SAP A Coruña 263/2015, 30 de Julio de 2015
| Ponente | SANDRA MARIA IGLESIAS BARRAL |
| ECLI | ES:APC:2015:2191 |
| Número de Recurso | 122/2014 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 263/2015 |
| Fecha de Resolución | 30 de Julio de 2015 |
| Emisor | Audiencia Provincial - A Coruña, Sección 6ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6 (DESPL)
A CORUÑA
SENTENCIA : 00263/2015
AUDIENCIA PROVINCIAL DE A CORUÑA
SECCIÓN SEXTA
SANTIAGO DE COMPOSTELA
Rollo: RECURSO DE APELACIÓN (LECN) 122/2014
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. ÁNGEL PANTÍN REIGADA -PRESIDENTED. JOSÉ GÓMEZ REY
Dª SANDRA Mª IGLESIAS BARRAL
SENTENCIA
NÚM. 263/15
Santiago de Compostela, 30 de julio de 2015.
Visto en grado de apelación ante esta Sección 6ª de la Audiencia Provincial de A Coruña, los autos de JUICIO ORDINARIO nº 853/2012, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Santiago de Compostela, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 122/2014, en los que aparece como parte apelante, BANCO POPULAR ESPAÑOL SA, representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Caamaño Castiñeira, asistida por el Letrado Sr. Espada Méndez, y como parte apelada, DOÑA Marcelina y DON Santos, representados por la Procuradora de los Tribunales Sra. Queiro García y asistidos por la Letrada Sra. Parcero Costas; siendo la Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Doña SANDRA Mª IGLESIAS BARRAL, quien expresa el parecer de la Sala en los siguientes Antecedentes de Hecho, Fundamentos de Derecho y Fallo.
Seguido el juicio por sus trámites legales ante el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Santiago de Compostela, por el mismo se dictó sentencia con fecha 28 de octubre de 2013, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente:
"Que debo estimar e estimo integramente a demanda interposta pola procuradora sra. Queiro García en representación de don Santos e dona Marcelina e, en consecuencia, debo declarar e declaro a nulidades do contrato de compra de valores subscrito polas partes, en data 27 de abril de 2009, debendo as partes restituirse recíprocamente as prestacións que foron obxecto do referido contrato, segundo as liquidacións xa producidas e as que se puideran chegar a practicar ata a execución da sentenza, máis os xuros legais dende a data na que a demandada percibiu da demandante o valor nominal das participación preferentes. Todo elo con expresa imposición das custas á parte demandada."
Notificada dicha resolución a las partes, por la representación procesal de BANCO POPULAR ESPAÑOL SA se interpuso recurso de apelación, que fue admitido y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales del juicio a este Tribunal donde han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso en la forma legalmente establecida, y señalándose para la deliberación, votación y fallo el pasado día 17 de junio de 2015, en que ha tenido lugar lo acordado.
En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.
Se aceptan y se tienen por reproducidos, para evitar reiteraciones innecesarias, los razonamientos jurídicos de la sentencia apelada.
Sobre la naturaleza jurídica de las participaciones preferentes, discrepamos del apelante en tanto que sostiene en la alegación segunda 28 de su escrito de recurso el carácter no complejo de las mismas, en atención a sus características. En efecto, como ahí se relata y es definición empleada por la Oficina de Atención al Inversor de la CNMV (Comisión Nacional del Mercado de Valores) y consta en el documento 8 de la demanda y 15 de la contestación, las participaciones preferentes son "valores emitidos por una sociedad que no confieren participación en su capital ni derecho al voto. Tienen carácter perpetuo y su rentabilidad, generalmente de carácter variable, no está garantizada. Se trata de un instrumento complejo y de riesgo elevado que puede generar rentabilidad, pero también pérdidas de capital en lo invertido. Con independencia de su carácter perpetuo el emisor, tratándose de una entidad de crédito, suele reservarse el derecho a amortizarlas a partir de los cinco años, previa autorización del Banco de España".
Así, el contrato de depósito y administración de valores y el de emisión de valores como las participaciones preferentes constituyen instrumentos de deuda, computables como fondos propios de la entidad bancaria, que permiten a ésta obtener financiación al margen de los mercados.
A su vez, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 17 de junio de 2014 expone, siendo de aplicación al caso de autos, que las participaciones preferentes: "En realidad, como ya se decía en la sentencia de esta Sección 1ª de 4 de abril de 2013, "se trata de productos complejos, volátiles, a medio camino entre la renta fija y variable con posibilidad de remuneración periódica alta, calculada en proporción al valor nominal del activo, pero supeditada a la obtención de utilidades por parte de la entidad en ese periodo. No confieren derechos políticos de ninguna clase, por lo que se suelen considerar como "cautivas", y subordinadas, calificación que contradice la apariencia de algún privilegio que le otorga su calificación como " preferentes " pues no conceden ninguna facultad que pueda calificarse como tal o como privilegio, pues producida la liquidación o disolución societaria, el tenedor de la participación preferente se coloca prácticamente al final del orden de prelación de los créditos, por detrás concretamente de todos los acreedores de la entidad, incluidos los subordinados, y tan solo delante de los accionistas ordinarios, y en su caso, de los cuotapartícipes ( apartado h) de la Disposición Adicional Segunda Ley 13/1985, según redacción dada por la Disposición Adicional Tercera Ley 19/2003, de 4 de julio )".
Otro aspecto que añade complejidad al concepto es la vocación de perpetuidad pues al integrarse en los fondos propios de la entidad ya no existe un derecho de crédito a su devolución sino que, bien al contrario, sólo constan dos formas de deshacerse de las mismas: la amortización anticipada que decide de forma unilateral la sociedad, a partir del quinto año, o bien su transmisión en el mercado AIAF, de renta fija, hoy (y en realidad desde principios de 2012) prácticamente paralizado ante la falta de demanda.
Bastan las consideraciones anteriores para constatar que las participaciones preferentes son un producto complejo, como por otra parte se colige del art. 79 bis 8.a) Ley 24/1988, de 28 de Julio, del Mercado de Valores, que considera valores no complejos a dos categorías de valores: por una parte, los valores típicamente desprovistos de riesgo y a las acciones cotizadas como valores ordinarios éstas cuyo riesgo es de "general conocimiento", calificando explícitamente como no complejos las (i) acciones admitidas a negociación en un mercado regulado o en un mercado equivalente de un tercer país; (ii) a los instrumentos del mercado monetario; (iii) a las obligaciones u otras formas de deuda titulizada, salvo que incorporen un derivado implícito; y (iv) a las participaciones en instituciones de inversión colectiva armonizadas a nivel europeo. Y, por otra parte, como categoría genérica, se catalogan como valores no complejos a aquellos en los que concurran las siguientes tres condiciones: (i) Que existan posibilidades frecuentes de venta, reembolso u otro tipo de liquidación de dicho instrumento financiero a precios públicamente disponibles para los miembros en el mercado y que sean precios de mercado o precios ofrecidos, o validados, por sistemas de evaluación independientes del emisor; (ii) que no impliquen pérdidas reales o potenciales para el cliente que excedan del coste de adquisición del instrumento; (iii) que exista a disposición del público información suficiente sobre sus características, información que deberá ser comprensible de modo que permita a un cliente minorista medio emitir un juicio fundado para decidir si realiza una operación en ese instrumento.
Las participaciones preferentes no se incluyen en la lista legal explícita de valores no complejos ni reúnen ninguno de los tres referidos requisitos, por lo que deben calificarse como productos complejos, como la propia Comisión nacional del Mercado de Valores entendió en la Guía sobre Catalogación de Instrumentos Financieros (de carácter informativo, no normativo), publicada el 14 de octubre de 2010 y cuyo Anexo I incluye ambos instrumentos como instrumentos financieros complejos.
La consecuencia jurídica de ello ya se apuntaba en la mencionada sentencia de esta Sección 1ª de 4 de abril de 2013 : "(...) la prevista por el propio art. 79 bis LMV, especialmente en sus apartados 6 y 7, aplicable ante actos de asesoramiento o de prestación de otros servicios sobre ellas a favor de clientes minoristas. La empresa de servicios de inversión -entre las que se incluyen las entidades de crédito- que asesore, coloque, comercialice o preste cualquier clase de servicio de inversión sobre tales valores complejos debe cumplir determinadas obligaciones, y entre ellas, por lo que ahora interesa, una obligación de información imparcial, clara y no engañosa ". La cursiva es nuestra.
A partir de la previsión constitucional en los artículos 51 y 53 de la Carta Magna, el principio de buena fe contractual proclamado en el artículo 7.1 de nuestro CC (Código civil ) -que se plasma en las prevenciones contenidas en Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios- y los Principios de derecho europeo de contratos 1:201, habiendo declarado la sentencia de instancia la nulidad del contrato de compra de valores suscrito el 27 de abril de 2009, ha de tenerse en cuenta que ya en tal momento había entrado en vigor la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, que introdujo el contenido de los actuales artículos 78 y siguientes de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores (LMV), trasponiendo al ordenamiento jurídico español las normas contenidas en el artículo 19 de la Directiva 2004/39/ CE ; así como el RD 217/2008, de 15 de febrero...
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