SAP Barcelona 145/2015, 30 de Junio de 2015
| Ponente | ASUNCION CLARET CASTANY |
| ECLI | ES:APB:2015:6905 |
| Número de Recurso | 267/2014 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 145/2015 |
| Fecha de Resolución | 30 de Junio de 2015 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 19ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL
DE BARCELONA
SECCIÓN DECIMONOVENA
ROLLO Nº 267/2014- B
Procedimiento ordinario Nº 1641/2012
Juzgado Primera Instancia 35 Barcelona
S E N T E N C I A NÚM. 145/2015
Ilmos./a Srs./a Magistrados/a
D. MIGUEL JULIAN COLLADO NUÑO
Dª ASUNCION CLARET CASTANY
D. JOSE MANUEL REGADERA SAENZ
En la ciudad de Barcelona, a treinta de junio de dos mil quince.
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimonovena de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario núm. 1641/2012, seguidos por el Juzgado Primera Instancia 35 Barcelona, a instancia de Rosa y Cecilio contra DEUTSCHE BANK, SOCIEDAD ANÓNIMA ESPAÑOLA; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora Rosa y Cecilio contra la sentencia dictada en los mismos el dia 23 de octubre de 2013, por el/la Sr./a. Magistrado/a del expresado Juzgado.
La parte dispositiva de la resolución apelada es del tenor literal siguiente: " 1.-DESESTIMAR la demanda formulada por Don Cecilio y Doña Rosa y absolver a DEUTSCHE BANK, SOCIEDAD ANÓNIMA ESPAÑOLA de sus pretensiones.
-
- No se hace pronunciamiento sobre costas. "
Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte actora Rosa y Cecilio mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria y elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.
Se señaló para la deliberación, votación y fallo el día 17 de junio de 2015.
En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.
VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª ASUNCION CLARET CASTANY.
Por parte de la representació procesal de D. Cecilio y Dª Rosa se interpuso demanda frente a DEUTSCHE BANK, SOCIEDAD ANÓNIMA ESPAÑOLA ( en adelante DB ) en ejercicio de resolución de contratos y subsidiariamente de incumplimiento de contratos de venta asesorada de instrumentos financieros - preferentes de Lehman Brothers y Kaupthing Bank en concreto por incumplimiento de las obligaciones de diligencia, lealtad e información como comisionista y asesor de inversiones y prestadora de servicios de inversión e indemnización de daños y perjuicios la amparo del art. 1.124 CCivil o 1.101 del CCivil. La sentencia dictada en la instancia desestima en su integridad la demanda interpuesta sobre la base de que la compra de los activos financieros se realizó en el ámbito de un asesoramiento personalizado, que el problema afectó a la información precontractual hallándose caducada la acción, no obstante con el fin de agotar todas las cuestiones suscitadas entiende que en cuanto a las preferentes Lehman Brothers en el momento de su adquisición se carecía de los elementos esenciales para su adecuada identificación e interpretación, no ocurriendo lo mismo respecto de las preferentes de Kaupthing, si bien a hallarse la acción caducada no podía declararse ninguna consecuencia perjudicial para Deutsche Bank.
Frente a la sentencia se alzan los actores interesando la revocación en base a los motivos que siguen:
1) Error en la apreciación de la caducidad de la acción; 2) Error en la apreciación de la naturaleza de la relación contractual, pues no se trata de un asesoramiento puntual ni un contrato de administración y custodia de valores sino de una comisión mercantil basada en una venta asesorada de participaciones preferentes Lehman Brothers y Kaupthing Bank; 3) Error en la apreciación de la prueba en cuanto a la información precontractual y contractual; 4) Error en la valoración de l aprueba en cuanto a la existencia de conflicto de intereses.
Comenzaremos, en el orden lógico racional, por el examen de la cuestión relativa a la naturaleza de la relación contractual inter partes por la compra por parte de los Sres. Cecilio - Rosa, a través del agente financiero de DEUTSCHE BANK - Sr. Matías - en el mercado secundario en fechas 26 de febrero de 2007 de " Lehman Brothers, 3,75%, Call 2012, Cop 25/4/08 por un nominal de 60.000 euros y un efectivo de 60.512,47 euros al camino límite de 100,35%; y un año más tarde, el 20 de febrero de 2008 DPP Kaupthing Bank, Cupón 6,25, liquidación trimestral, Call 2010, por un nominal de 61.000 euros, un cambio límite de 81% lo que supuso un desembolso de 49.971,28 euros.
Entienden los recurrentes que nos encontramos ante una comisión mercantil basada en una venta asesorada de participaciones preferentes de Lehman Brothers y Kaupthing Bank; esto es los Sres. Cecilio
- Rosa ordenaron al comisionista DEUTSCHE BANK la compra de productos financieros en el mercado secundario, mandato que se hizo previo asesoramiento impartido por el Asesor Financiero de la entidad. Esto es fue tan solo a través del Sr. Matías, y sus recomendaciones personalizadas, dentro del asesoramiento impartido que se adquirieron estos productos finacieros. Y dicho servicio de asesoramiento deben prestarse de acuerdo con la evaluación de la idoneidad de los productos que se recomiendan al cliente, atendiendo a sus conocimientos y experiencia previos y objetivos de inversión y situación financiera - test de idoneidad -.
Por contra DEUTSCHE BANK entiende que en este caso la relación inter partes se enmarcó en la mera ejecución de órdenes en el mercado o intermediación, y nunca hubo venta asesorada ni tampoco asesoramiento en materia de inversión sin que además se incumpliese obligación de información alguna, máxime en cuanto a la orden de Kaupthing Bank en el que el riesgo del producto estaba advertido; insistiendo además en que la causa de la pérdida de la inversión de los actores-recurrentes fue la quiebra de los dos emisores, emisores conocidos por los apelantes, que en el momento de la contratación tenían el máximo Rating crediticio ( triple A ).
Pues bien reexaminada la prueba practicada resulta acreditado, a tenor muy especialmente de la declaración testifical Don. Matías, agente financiero del DEUTSCHE BANK, que la adquisición por parte de los Sres. Rosa - Cecilio de los productos financieros objeto de autos, se hizo a través de sus recomendaciones personalizadas dentro del asesoramiento prestado. El testigo y empleado de DB reconoció que los actores, a los cuales les unía una larga relación de confianza con el Sr. Matías desde que este trabaja en Bankpyme, decidieron traspasar la totalidad de fondos que tenían en distintasa entidades financieras y bancarias a DEUTSCHE BANK, donde el testigo trabajaba acomo asesor financiero. Que con el objeto de rentabilizar sus depósitos, diversificó y diluyó el riesgo. El propio Sr. Matías les presentó y recomendó, dentro de la gama de productos financieros, que le ofreció en aquel momento el Area de Mercados de D.B, las preferentes Lehman y preferentes Kaupthing objeto de autos.Que los Sres. Cecilio - Rosa no tenían ninguna experiencia finaciera. De este modo la compra de los productos financieros en el mercado secundario se hizo tras la recomendación personalizada, dentro del asesoramiento impartido por el agaente financiero del D.B Sr. Matías . Si observamos el documento núm. 13 d ela demanda ( fol. 419 ) en relación con los documentos núm. 6 y 7 de la contestación resulta que Don. Matías era, y es, el " Asesor Personal " de los clientes del D.B. Cierto resultaque no se formalizó por escrito un mandato de gestión o un contrato de gestión de carteras, como insiste la apelada D.B. Más ello no resulta esencial para afirmar que la orden de compra cursada por los clientes, a través de la intermediación de DB, estuvo siempre presidida por la recomendación personalizada que hizo el Agente Financiero del DB a los clientes y dentro de dicho asesoramiento impartido, estos decidieron adquirir los productos financieros de autos.
Bajo estos parámetros no podemos compartir la tesis defendida por DDEUTSCHE BANK en cuanto no hubo asesoramiento en materia de inversiones sino mera intermediación y depósito y administración de valores. Como afirma la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48 S.L " la cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en que consiste sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente " ( apartado 53 ). Y esta valoración debe realizarse con los criterios previstos en el art. 52 Directiva 2006/73, que aclara la definición de servicio de asesoramiento en materia de inversión del art. 4.4 Directiva 2004/39/CE .
El art. 4.4 Directiva 2004/39/CE define el servicio de asesoramiento en materia de inversión como " la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros ". Y el art.
52 Directiva 2006/73/CE aclara que " se entenderá por recomendación pesonal una recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor(...)", que se presente como conveniente para esa persona o se base en una consideración de sus circunstancias personales. Carece de esta consideración de recomendación personalizada si se divulga exclusivamente a través de canales de distribución o va destinada al público.
A tenor de lo acreditado en las actuaciones, resulta que, en nuestra caso, DDEUTSCHE BANK no se limitó a la simple ejecución o transmisión de órdenes e intermediación sino que prestó un verdadero servicio de asesoramiento financiero a través de uno de sus empleados, el " Asesor Personal " como lo denomina en las comunicaciones que remite al cliente ( vid fol 419 ) Sr. Matías, quien prestó una recomendación personalizada al cliente sobre las participaciones preferentes emitadas por Lehman Brothers y Kaupthing Bank denro del...
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