SAP Barcelona 246/2015, 21 de Julio de 2015
| Ponente | RAMON VIDAL CAROU |
| ECLI | ES:APB:2015:6663 |
| Número de Recurso | 742/2013 |
| Procedimiento | RECURSO DE APELACIóN |
| Número de Resolución | 246/2015 |
| Fecha de Resolución | 21 de Julio de 2015 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 14ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL
DE BARCELONA
Sección CATORCE
Rollo Núm. 742/2013
JPI Núm. CINCO de L'Hospitalet de Llobregat
Autos núm. 1260/12 de Juicio Ordinario
Ilmos. Sres.
Presidente:
Agustín VIGO MORANCHO
Magistrados:
Marta FONT MARQUINA
Ramón VIDAL CAROU
S E N T E N C I A Nº 246/2015
En la ciudad de Barcelona, a veintiuno de julio de dos mil quince
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección CATORCE de esta Audiencia Provincial, los presentes autos núm. 1260/2012 de Juicio Ordinario, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia Núm. CINCO de L'Hospitalet de Llobregat, a instancia de Pelayo y Isabel, frente a CATALUNYA BANC, S.A., los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 4 de julio de 2013, por el/la Juez del expresado Juzgado.
La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: " Estimo la demanda interpuesta por el Procurador Jorge Xipell en representación de Pelayo y Isabel contra Catalunya Banc, S.A. representada por el Procurador Antonio Maria de Anzizu y declaro la nulidad del7los contrato7s que dieron lugar a la apertura de la libreta de participaciones preferentes con sus distintas aportaciones, debiendo reintegrarse las partes las prestaciones recibidas, más los intereses legales desde que se abonaron dichas cantidades y las costas.".
Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.
Se señaló para votación y fallo el día 14 de mayo de 2015.
En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.
VISTO siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Ramón VIDAL CAROU de esta Sección Catorce.
Antecedentes y objeto del recurso.
Por Pelayo y Isabel se presentó demanda frente a CAIXA CATALUNYA para interesar la nulidad de los contratos de compraventa de participaciones preferentes que habían suscrito alegando para ello un error en el consentimiento prestado y la infracción por parte de la demandada de os deberes de información que impone la llamada normativa MiFID, pues se les dijo que era un producto de ahorro y no fueron advertidos de los riesgos que su contratación comportaba, contestándose por la referida entidad financiera que la acción de nulidad se encontraba caducada y, en cualquier caso, que se había limitado a dar cumplimiento a las órdenes de compra y venta que los actores le cursaban, de ahí que califique su relación de mandato habiendo dado exacto cumplimiento al mismo, siendo la actual crisis económica la que había provocado la paralización del mercado secundario de deuda al no haber compradores interesados en los títulos que se negocian, razón por la cual las entidades financieras habían adoptado iniciativas para dar soluciones (canje por otros títulos de igual o distinta naturaleza) que, en su caso y por razón de encontrarse controlada por el FROB, necesitaban de la aprobación de la Comisión Europea. Que los actores simulan ahora desconocer el producto pero lo han estado comprando y vendiendo en repetidas ocasiones y ello supondría, en aplicación de la doctrina de los actos propios, la confirmación del contrato y, consecuentemente, la sanación del vicio de contrario alegado. Finalmente señala que la normativa MiFID que la parte actora denuncia como infringida no había entrado en vigor al tiempo de adquirir los actores sus títulos de participaciones preferentes.
La sentencia de primera instancia, tras rechazar la excepción de caducidad alegada por el transcurso de cuatro años, estimó en su integridad la demanda presentada al no constar que, ni de forma documental ni verbalmente, se hubiera proporcionado una información a los demandantes sobre el producto que se les ofrecía y que difícilmente, por su perfil, podían haber comprendido el significado de las cláusulas contractuales, complejas, del documento nueve de la contestación, de donde concluía que concurría en el consentimiento prestado por los demandantes un error esencial y excusable, imputable a la entidad demandada, que provocaba la nulidad del contrato
La anterior sentencia es recurrida en apelación por la entidad de crédito demandada para reiterar (i) que la acción ejercitada se encontraba caducada y (ii) que el vicio que se decía haber sufrido no estaba acreditado pues aun cuando se aceptase que corresponde a la entidad financiera demostrar la información proporcionada al cliente dicha carga debe ponerse en relación a las concretas circunstancias del caso y en el de autos se tornaría 'diabólica' pues las obligaciones preferentes fueron adquiridas hace más de seis años y, por disposición legal, su obligación de conservar las órdenes de compra se encuentra limitada a cinco años ( art. 32 del RD 217/2008 de 15 de febrero ); Finalmente, (iii) que no debían serle impuestas las costas del juicio en la primera instancia pues entiende que la caducidad excepcionada justificaría las dudas que, conforme al art. 394, permiten su no imposición a ninguno de los litigantes
Las Participaciones preferentes
La STS de 8 de septiembre de 2014 recuerda como las participaciones preferentes vienen considerándose un "híbrido financiero" pues combinan caracteres propios del capital y otros de la deuda, que pueden definirse como valores atípicos de carácter perpetuo, que contablemente forman parte de los recursos propios de la sociedad que los emite, pero no otorgan derechos políticos al inversor y sí una retribución fija, condicionada a la obtención de beneficios. Esta remuneración se asemeja, de un lado, a la renta fija porque está predeterminada y no es cumulativa, y de otro a la renta variable en la medida en que depende de la obtención de suficientes beneficios, sin que el reseñado carácter perpetuo impida que la entidad emisora pueda reservarse el derecho a amortizarlas a partir de los cinco años, previa autorización del supervisor.
Las participaciones preferentes de autos se encontraban reguladas por la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión, Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros -hoy derogada por la Ley 10/2014, de 26 Junio, de ordenación, supervisión y solvencia de entidades de crédito- y conforme a dicha ley, forman parte de los 'recursos propios' de la sociedad que las emite siempre que cumplan unos determinados requisitos (vide su art. 7 y la Disp. Adicional Segunda)
Para el Banco de España las 'participaciones preferentes', que son también conocidas como 'acciones preferentes' cuando se emiten por una sociedad extranjera, son un instrumento financiero que no otorga derechos políticos al inversor, ofrecen una retribución fija (condicionada a la obtención de beneficios) y tienen una duración perpetua aunque el emisor suele reservarse el derecho a amortizarlas a partir de los cinco años previa autorización del supervisor (en el caso de las entidades de crédito, el Banco de España). Y destaca que los tenedores de estos títulos son los últimos inversores en cobrar si quiebra la entidad que los emite, por delante tan solo de los accionistas. Es decir, sólo cobran después de todos los acreedores de la entidad, inclusive los tenedores de obligaciones de deuda subordinada.
Pues bien, una vez explicadas de forma sucinta que son o en qué consisten las participaciones preferentes, lo que nos interesa ahora destacar es que son un producto financiero o de inversión, expresamente incluido en el ámbito de aplicación de Ley de Mercado de Valores (art. 2.1.h), que puede además calificarse de 'complejo' (art. 79.bis.8.a) de la LMV, a sensu contrario), y por consiguiente, sujeto a dicha Ley y a las restantes normas que puedan complementarla como ocurre con el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión.
Ciertamente, todas las órdenes de compra cursadas por los actores son anteriores a la entrada en vigor de la Directiva 2004/39/CE relativa a los Mercados de Instrumentos Financieros ('Markets in Financial Instruments Directive' o simplemente MiFID), la...
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