AAP Girona 215/2015, 27 de Mayo de 2015
| Ponente | JOSE ISIDRO REY HUIDOBRO |
| ECLI | ES:APGI:2015:309A |
| Número de Recurso | 190/2015 |
| Procedimiento | RECURSO DE APELACIóN |
| Número de Resolución | 215/2015 |
| Fecha de Resolución | 27 de Mayo de 2015 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Girona, Sección 2ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION SEGUNDA
GIRONA
Rollo nº: 190/2015
Autos num.: 692/2013
JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 2 LA BISBAL D'EMPORDÀ
Clase: Pieza Oposición Ejec. Hipotecaria
AUTO nº 215/2015
Ilmos. Sres:
PRESIDENTE
D. JOSE ISIDRO REY HUIDOBRO
MAGISTRADOS
Dª. Mª ISABEL SOLER NAVARRO
D. JAUME MASFARRE COLL
GIRONA, a veintisiete de mayo de dos mil quince.
Por la representación de PASTELERÍA XIDORS, S.L., se interpuso recurso de apelación contra el auto de fecha 17/6/14, dictado en los autos de Juicio de Oposición a la Ejecución Hipotecaria nº 692/13 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de La Bisbal d'Empordà. Admitido el recurso en ambos efectos, y presentado ante esta Sección, se tramitó recurso de apelación en el que se personó la Procuradora Dña. ANNA MARIA MAESTRO GENOVER en nombre y representación de la indicada parte apelante y como parte apelada la Procuradora Dña. MARIA DOLORS SOLER RIERA en nombre y representación de CAIXABANK, S.A., y previos los trámites correspondientes quedaron las actuaciones para resolver, habiéndose señalado el día 27/5/15 para la deliberación y votación de la misma.
El auto que pone fin a la primera instancia dice en su parte dispositiva: "Disposo desestimar l'oposició extraordinària plantejada per la procurador Sra. Maestro, en representació del seu mandant Pasteleria Xidors, S.L., en data 7 de novembre de 2013i continuïs l'execució pels tràmits legalment previstos".
En aplicación de las normas de reparto vigentes en esta Audiencia Provincial, aprobadas por la Sala de Gobierno del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, el conocimiento de este recurso ha correspondido a la Sección Segunda.
En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales. QUINTO .- Conforme a lo dispuesto en las normas de reparto, se designó ponente de este recurso el Ilmo. Sr. MAGISTRADO D. JOSE ISIDRO REY HUIDOBRO.
El Auto de primera instancia desestima la oposición a la ejecución formulada por la deudora hipotecaria PASTELERÍA XIDORS, S.L. reiterándose por la parte recurrente en esa instancia los motivos de oposición esgrimidos en la primera, comenzando por la falta de legitimación activa de CAIXABANK S.A. porque se exige que el título ejecutivo conste en el Registro de la Propiedad a nombre de quien pretenda ejecutarlo, cosa que no ocurriría en el presente caso.
No tiene en cuenta esta parte recurrente que es criterio absolutamente mayoritario de las Audiencias Provinciales el que ya ha venido manteniendo esta Sala sistemáticamente desde los Autos de 13 febrero y 13 de marzo de 2013, en los que se planteaba esta cuestión a raíz de una resolución discrepante de una Audiencia que mantenía lo contrario y que a lo largo del tiempo se ha revelado como defensora de una postura absolutamente minoritaria y plenamente superada por la jurisprudencia posterior.
Así, decíamos que la problemática que se plantea en esta alzada ya ha sido analizada por diferentes Audiencias y ha dado pie a resoluciones contrapuestas. El supuesto que se plantea es el de la presentación de una demanda de ejecución hipotecaria por parte de una entidad que no es la que figura en el Registro de la Propiedad como concesionaria del préstamo, sino que es la sociedad a favor de la cual se segregó todo el negocio financiero que, en nuestro caso, pertenecería a la "Caixa d'Estalvis i Pensions de Barcelona", a la cual ha sucedido la ejecutante CAIXABANK,S.A., en tanto sucesora a título universal de la anterior, subrogándose en los derechos y obligaciones con los efectos legales establecidos en la escritura pública de fecha 30 de junio de 2011, cuya copia se acompaña con la demanda.
Decíamos en aquel caso que la parte recurrente sostiene que de acuerdo con la normativa de la Ley 3/2009, de 3 de abril sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles (en especial, su artículo 71 ) el traspaso en bloque por sucesión universal de una o varias partes del patrimonio de una sociedad no puede ser equiparada a un supuesto de cesión de créditos. Defiende que, en todo caso, esta sucesión por segregación legitimaría al Banco para reclamar dentro del proceso de ejecución hipotecaria ( artículo 17 LEC ), sin que la no inscripción de la que se pudiera considerar cesión en el Registro de la Propiedad fuera un impedimento para este tipo de actuación judicial desde el momento en que el Tribunal Supremo no ha considerado esta inscripción como constitutiva de la cesión, sino meramente declarativa. Hace cita de las sentencias del Tribunal Supremo y de las Audiencias que siguen el criterio que defiende en esta alzada.
El artículo 149 de la Ley Hipotecaria mencionado establece lo siguiente:
"El crédito o préstamo garantizado con hipoteca podrá cederse en todo o en parte de conformidad con lo dispuesto en el art. 1526 del Código Civil . La cesión de la titularidad de la hipoteca que garantice un crédito o préstamo deberá hacerse en escritura pública e inscribirse en el Registro de la Propiedad.
El deudor no quedará obligado por dicho contrato a más que lo estuviere por el suyo.
El cesionario se subrogará en todos los derechos del cedente".
El auto de la Audiencia Provincial de Castellón de fecha 07/12/2012 en la que se fundamenta la decisión de instancia establece, sobre la base de esta falta de inscripción y otros argumentos jurídicos que la decisión de instancia extracta y a los que nos remitimos para evitar reiteraciones innecesarias, que el Banco.. no tiene legitimación para actuar en el ámbito del proceso de ejecución hipotecaria.
A pesar de que en la resolución mencionada se hacen constar argumentos jurídicos de peso para sustentar la decisión que se toma, lo cierto es que hay muchas resoluciones de Audiencias que adoptan el criterio contrario sobre la base, principalmente, de la doctrina que ha establecido el Tribunal Supremo en cuanto al carácter no constitutivo de la inscripción de la cesión del crédito al Registro de la Propiedad y de la limitación de los efectos de esta falta de inscripción en relación a aquellos terceros que, sin ser parte del contrato, confían en la apariencia registral con respecto a la titularidad del crédito. Dicho de otro modo, el Tribunal Supremo entiende que la cesión no inscrita sitúa al acreedor, frente al prestatario, en la posición que tenía el cedente sin necesidad de inscribir registralmente la escritura de cesión y, por tanto, lo legitima para actuar también dentro del ámbito del proceso que nos ocupa.
En este sentido podemos citar la STS 29.06.1989 (referida al entonces proceso de ejecución hipotecaria del artículo 131 LH ) que dice lo siguiente: "En lo que se contrae a pretendida infracción de las normas del Ordenamiento jurídico contenidas en la regla 2.ª- 1 y 4.ª-2 del artículo 131 de la Ley Hipotecaria y artículo 238, 3.º, de la Ley Orgánica del Poder Judicial EDL1985/8754, a causa, bajo un aspecto, que, en contra de la tesis sostenida en el motivo que se examina, en el procedimiento judicial sumario cuya nulidad se solicita a medio del escrito de la demanda iniciadora del juicio motivador el recurso determinante de esta sentencia, se ha dado cumplimiento lo prevenido en el precitado epígrafe 1 de la regla 2.º del artículo 131 de la Ley Hipotecaria, pues se ha hecho constar en la demanda iniciadora del referido procedimiento judicial sumario, los hechos y las razones jurídicas determinantes de la certeza, subsistencia y exigibilidad del crédito de que se trata, así como a la exigencia del apartado 2 de la regla 4.º del indicado artículo 13 1, de exigirse constancia y no cancelación de la hipoteca a favor del ejecutante "Banco V., S. A.", desde el momento que en la correspondiente certificación registral, emitida al respecto, expresamente se manifiesta que la hipoteca constituida sobre la finca objeto del aludido procedimiento judicial sumario en que éste se basa se encontraba vigente y sin cancelar, y sin que, a fines de entender cumplimentada esta exigencia, sea obstáculo el que la hipoteca en cuestión figure con inscripción a favor de la entidad "Banca V., S. A." y no nominalmente a favor de la entidad "Banco V., S. A.", promotora del tan citado procedimiento judicial sumario, pues que precisamente la cuestión de la cesión de tal hipoteca por "Banca V., S. A." a "Banco V., S. A.", es el núcleo esencial del debate jurídico en cuestión, como consecuencia de la escritura pública de 24 de julio de 1969, otorgada por D. Roman, D. Teodulfo y D. Jose Daniel, actuando en nombre y representación de la tan meritada "Banca V., S. A.", y expresamente facultados en virtud de acuerdos de Junta General Universal de la misma, en sesiones de 28 de junio y 15 de julio de 1959, cumplimentando acuerdo de su disolución adoptado por unanimidad, previo informe favorable emitido por el Consejo Superior Bancario y propuesta en igual sentido formulada por el Banco de España, adjudicaron a "Banco V., S. A.", bienes del activo social de "Banca V., S. A.", como único - accionista, subrogándole, en la forma más amplia y que en derecho procede, en cuantos bienes, derechos y obligaciones de todo orden, presentes y futuros, puedan corresponder a la expresada entidad "Banca V., S. A.", a cuyos efectos se entendería que "Banco V., S. A.", se subrogaba universalmente en todo el contenido patrimonial y obligacional que existiere o pudiere existir en el futuro y que pueda corresponder a "Banca V., S. A.", por lo que, en virtud de esa total adjudicación, en lo sucesivo será la expresada entidad bancaria adjudicataria quien ostente todos y cada uno de los derechos y obligaciones, incluso situaciones transitorias o de hecho, que pudieran corresponder a la repetida entidad adjudicante, por el título que fuere, y...
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