AAP Cádiz 143/2015, 11 de Junio de 2015
| Ponente | BLAS RAFAEL LOPE VEGA |
| ECLI | ES:APCA:2015:49A |
| Número de Recurso | 287/2014 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 143/2015 |
| Fecha de Resolución | 11 de Junio de 2015 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Cádiz, Sección 8ª |
SECCION 8ª DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ CON SEDE EN JEREZ
AVDA. ALCALDE ALVARO DOMECQ S/N. 2ª PLANTA. JEREZ DE LA FRONTERA
Tlf.: 956906163//956906177. Fax: 956033414
N.I.G. 1102042C20110006570
Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil 287/2014
Asunto: 938/2014
Autos de: Ejecución hipotecaria 1251/2011
Juzgado de origen: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº1 DE JEREZ DE LA FRONTERA (ANTIGUO MIXTO Nº6)
Negociado: SO
Apelante: CAIXABANK S.A.
Procurador: RAFAEL MARIN BENITEZ
Abogado:
Apelado: Mariana
Procurador: SARA ALVAREZ OSSORIO SANTIZO
Abogado: FRANCISCO BLAZQUEZ GIL
AUTO Nº 143/2015
Presidente: Ilma. Sra. Doña LOURDES MARÍN FERNÁNDEZ
Magistrados: Ilmo. Sr. Don BLAS RAFAEL LOPE VEGA
Ilma. Sra. Doña ESTHER MARTÍNEZ SÁIZ
En Jerez de la Frontera a once de junio de dos mil quince.
La sección octava de la Audiencia Provincial de Cádiz, con sede en Jerez de la Frontera, ha visto el recurso de apelación formulado contra el auto dictado el 22 de abril de 2014 que acordó el archivo del procedimiento hipotecario por considerar abusivas las cláusulas de vencimiento anticipado y la cláusula 'suelo' o de limitación de la variabilidad del tipo de interés. El auto también declaró abusiva la cláusula de interés moratorio y declaró que no procede ejecutar ninguna cantidad por ese concepto. Es apelante ' CAIXABANK S.A.', representada por el procurador señor Marín Benítez y asistida por el letrado don Ignacio Guiral Contreras. Es apelada doña Mariana, representada por la procuradora señora Álvarez-Ossorio Santizo y asistida por el letrado don Francisco Blázquez Gil.
Ha sido ponente en esta segunda instancia el Magistrado don BLAS RAFAEL LOPE VEGA.
El auto recurrido, de 22 de abril de 2014, acordó el archivo del procedimiento hipotecario por considerar que eran abusivas y debían tenerse por no puestas tanto la cláusula de vencimiento anticipado como la conocida como 'cláusula suelo'. Además el auto declaró que el interés moratorio establecido, del 22'5 % anual, era abusivo por lo que no procedería ejecutar ninguna cantidad por ese concepto.
El auto ha sido recurrido por la ejecutante, 'Caixabank s.a', que solicita que se declare la licitud de la cláusula suelo o, subsidiariamente, si se considera abusiva, la irretroactividad de la misma, no afectando la nulidad a la reliquidación de la duda aportada por la parte ejecutante y sin que pueda conllevar la exclusión de la totalidad de los intereses remuneratorios, pidiendo que se acuerde la inclusión en las cantidades por las que debe seguirse la ejecución las cantidades correspondientes a intereses moratorios liquidados al 12 % y 'comisiones'. La parte apelante pide que se acuerde que la ejecución debe seguir adelante en esos términos. En el recurso de apelación se argumenta que las cláusulas suelo son lícitas conforme a la Sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 y, tras exponer los razonamientos que considera que llevarían a esa conclusión, se añade que en caso de declararse abusiva la cláusula suelo no procedería la restitución de las cantidades ya abonadas, sin que tampoco quepa afirmar que afecte a la cantidad por la que se ha despachado ejecución. En cuanto a la cláusula de vencimiento anticipado, se argumenta que cuando se declaró vencido anticipadamente el préstamo hipotecario habían sido impagados ya más de 6 recibos y se había producido un incumplimiento en los términos del artículo 693 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Se alega en el recurso que la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado no conllevaría la eliminación de la facultad del acreedor de declarar vencido anticipadamente el préstamo por incumplimiento. En relación a la cláusula que fijó los intereses moratorios, se alega que no sería abusiva por tratarse de una cláusula penal con motivo del incumplimiento de sus obligaciones por el prestatario y que, incluso en el caso de que se considerase nula esa cláusula, ello no debería dar lugar a que la deuda dejase de generar intereses, sino que debería aplicarse el interés del artículo 114 de la Ley Hipotecaria o, subsidiariamente, los artículos 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil o 1108 del código civil .
Doña Mariana se ha opuesto al recurso de apelación y ha solicitado la confirmación de la resolución recurrida con condena en costas a la parte contraria. La parte apelada alega que la cláusula suelo son lícitas pero el problema estriba en la falta de transparencia, al haberse incluido la misma de manera oscura en el contrato, impidiendo al consumidor darse cuenta de su trascendencia y sin explicación de cómo funciona la cláusula ni simulación de cuáles podían ser sus efectos. Dice la parte apelada que debe declararse la nulidad de la dicha cláusula 'suelo', ' si bien es cierto que no procede la restitución de las cuotas indebidamente pagadas por la demandada'. En cuanto a la cláusula de vencimiento anticipado, insiste la parte apelada en su nulidad por ser excesivamente amplia y dejar a la entidad bancaria la posibilidad de dar por vencido el contrato con motivo de cualquier incumplimiento, como podría ser el impago de un solo euro. Respecto al interés de demora, considera la apelada que el pactado es abusivo y desproporcionado, por lo que debe mantenerse la declaración de nulidad sin posibilidad de integración.
Recibidas las actuaciones en esta sección, se incoó el correspondiente procedimiento y se designó ponente. Seguidamente se señaló para deliberación y votación, debiendo posponerse el dictado de la resolución ante la necesidad de celebrar un pleno de la Audiencia Provincial para intentar unificar los criterios de las distintas secciones con competencia civil sobre diversas cuestiones suscitadas en procedimientos como el presente.
La demanda de ejecución hipotecaria se presentó el 14 de junio de 2012 en relación a un contrato de préstamo hipotecario que fue pactado en escritura pública de 26 de agosto de 2003. El importe del préstamo fue de 18.000 euros a devolver en 180 meses, con amortización mensual. Para los 12 primeros meses se pactó un interés remuneratorio del 4'250% anual y a partir de esa fecha un tipo variable tomando como referencia el tipo medio publicado en el B.O.E. por el Banco de España para préstamos hipotecarios a más de tres años para la adquisición de vivienda libre del conjunto de las Cajas de Ahorro, con un diferencia del 0'25 puntos. Se pactó que los intereses a aplicar no podrían ser superiores al 12% anual ni inferiores al 4'250% anual. El tipo de interés anual equivalente se dijo en la escritura que era del 4'72% anual en la fecha de firma de dicha escritura. El interés de demora se pactó en el 22'50% nominal anual. La parte prestataria impagó las cuotas correspondientes a los meses de octubre, noviembre y diciembre de 2010 y enero, febrero y marzo de 2011, procediendo el Banco al cierre de la cuenta y al vencimiento anticipado del contrato con fecha de 18 de abril de 2011. En la liquidación se incluyó la cantidad de 108 euros correspondientes a 6 meses a razón de 18 euros cada mes conforme a la cláusula 4ª.3 de la escritura de préstamo en la que se indicó que se devengaría una comisión por cada cuota pactada que resultase impagada a su vencimiento, a satisfacer en el momento en que se produjese la reclamación. En la cláusula sexta bis de esa escritura se pactó que en caso de incumplimiento de una cuota cualquiera de amortización el préstamo se podría considerar vencido y resuelto, permitiendo a la entidad prestamista el ejercicio de acciones de todo tipo.
El auto recurrido acordó el sobreseimiento de la ejecución como consecuencia de ser abusiva la cláusula de vencimiento anticipado pactada. Se señala en el auto recurrido que la circunstancia de haber aguardado la parte ejecutante al impago de más de un plazo, concretamente a la existencia de seis impagos, no modificaría la nulidad de la cláusula por su carácter abusivo y no impediría que procediese el sobreseimiento del procedimiento de ejecución. No compartimos esa apreciación del auto recurrido. En el recurso de apelación civil 120/2014 de esta sección dictamos el auto 150/2014, de 15 de septiembre de 2014, en el que explicamos que la Ley 1/13 de 14 de mayo dio una nueva redacción al apartado segundo del artículo 693 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, indicando: 'Podrá reclamarse la totalidad de lo adeudado por capital y por intereses si se hubiese convenido el vencimiento total en caso de falta de pago de, al menos, tres plazos mensuales sin cumplir el deudor su obligación de pago o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo, al menos, equivalente a tres meses, y este convenio constase en la escritura de constitución.' La disposición transitoria primera de dicha Ley indica: ' Esta Ley será de aplicación a los procesos judiciales o extrajudiciales de ejecución hipotecaria que se hubieran iniciado a la entrada en vigor de la misma, en los que no se hubiese ejecutado el lanzamiento.' Es verdad que en el contrato que dio lugar a la ejecución se pactó que...
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