AAN, 1 de Octubre de 2015
| Ponente | ENRIQUE LOPEZ LOPEZ |
| Emisor | Audiencia Nacional. Sala penal, Sección 2ª |
| ECLI | ES:AN:2015:165A |
| Número de Recurso | 255/2015 |
AUDIENCIA NACIONAL
SALA DE LO PENAL
SECCIÓN SEGUNDA
N.I.G.: 28079 27 2 2015 0001704
ROLLO DE SALA: APELACIÓN CONTRA AUTOS 255/2015
PROCEDIMIENTO DE ORIGEN: DILIGENCIAS PREVIAS PROC ABREVIADO 86/2015
ÓRGANO DE ORIGEN: JUZGADO CENTRAL INSTRUCCIÓN n° 1
AUTO
MAGISTRADOS
Ilmos. Sres.
Dª CONCEPCIÓN ESPEJEL JORQUERA (Presidenta)
D. JULIO DE DIEGO LÓPEZ
D. ENRIQUE LÓPEZ Y LÓPEZ (Ponente)
En Madrid, a uno de octubre de dos mil quince.
ANTECEDENTES PROCESALES
El día 2 de Julio de 2015, el Juzgado Central de Instrucción n° 1 dictó auto que decretó el archivo de las actuaciones al no ser los hechos constitutivos de infracción criminal, que, notificado, era recurrido en apelación por el MINISTERIO FISCAL y por la representación procesal de la ASOCIACIÓN DIGNIDAD Y JUSTICIA.
Tramitado el recurso en el Juzgado, se remitieron las actuaciones a esta Sección para resolución.
En el traslado del recurso, lo impugnó la defensa letrada de GUILLERMO ZAPATA ROMERO.
Recibidas las actuaciones en la Sección, por resolución procesal de 22 de Julio de 2015 se formó rollo, se asignó la ponencia al Ilmo. Sr. Magistrado D. ENRIQUE LÓPEZ Y LÓPEZ y se señaló para su deliberación.
RAZONAMIENTO JURÍDICO
Que en el presente rollo se van a resolver sendos recursos contra el auto de 2 de julio de 2015 por el que el juez decreta el archivo de las presentes actuaciones al no ser constitutivos de delito. El Ministerio Fiscal solicita la revocación del auto de archivo y que se declare la reapertura de las actuaciones, para que el querellado sea citado para declarar como imputado. Se entiende por el Fiscal que la afirmación del Juez de que ya se cuenta con los elementos suficientes para disponer el archivo no es cierta, puesto que falta precisamente lo mas importante, la declaración del imputado, el cual podrá aportar y explicar lo que estime conveniente; recuerda que el propio Juez instructor fue el que ordenó la práctica de las diligencias de investigación, y la misma se convierte en esencial. Además alega que la resolución en la que se acordó la citación del imputado goza de la naturaleza de la intangibilidad. También discute el Fiscal los argumentos de fondo esgrimidos por el Juez, de tal suerte que éste entiende que la expresión del imputado proferida en un mensaje a través de una conocida red social, no puede presuponer la comisión del delito, pues ni integra una conducta especialmente perversa, ni además ha humillado a la víctima, como de hecho afirma la propia Dª Rebeca ; el juez dice que estas expresiones son humor negro, ánimo muy distinto al de rebajar la dignidad de las víctimas. Por el contrario, el Ministerio Fiscal sí entiende que pueden tener encaje en el art. 578.2 del CP y suponer descrédito, menosprecio o humillación de las víctimas de los delitos de terrorismo y sus familiares, sosteniendo que su valoración del humor negro no permite descartar a priori el elemento subjetivo del injusto, y para ello es imprescindible la declaración del imputado. Recuerda además el Fiscal, que el bien jurídico protegido no es el honor individual de una persona sino la dignidad y honor de las víctimas como colectivo afectado por la lacra del terrorismo, y por ello es un delito perseguible de oficio, sin necesidad de que un hipotético afectado lo denuncie. También rechaza el argumento de que perseguir a este imputado sería discriminatorio, porque no se persiguen a otros; del mismo modo entiende que perseguir este tipo de manifestaciones no vulnera la libertad de expresión. Por último, se refiere al razonamiento del Juez sobre su referencia al derecho penal del enemigo, haciendo alusión de que al imputado se le persigue por su condición de concejal del Ayuntamiento de Madrid.
El segundo de los recursos, de la asociación Dignidad y Justicia, es coincidente en algunos de los aspectos destacados por la Fiscalía como motivos de oposición, puesto que entiende que concurre una conducta especialmente perversa del sujeto activo del delito, y para ello destaca que no puede ser analizada la expresión referida a la víctima Sra. Rebeca de forma aislada, sino en el contexto de los mensajes publicados; esta parte entiende que la expresión tiene un tono vejatorio de mofa y ofensa grave a las víctimas de terrorismo. Igualmente se refuta el argumento de que en internet existen expresiones similares de humor negro y no se persiguen, así como que el legislador no ha querido penalizar el humor negro, y que perseguir al imputado es una expresión del derecho penal del enemigo. Del mismo modo se alega que entrar a valorar el elemento subjetivo de la acción excede de la competencia del Juez. Respecto a la no persecución de muchas expresiones existentes en la red, la propia recurrente hace alusión a su labor de denuncia de muchas de ellas. Por ello, entiende que no se puede decir que el mensaje no sea constitutivo de delito, y que no haya humillado a la víctima, aludiendo a la naturaleza plurisubjetiva del bien jurídico protegido. Al mismo tiempo pide que se practiquen las diligencias de investigación descritas en el escrito de querella y las que solicita en el escrito de recurso, citación como testigos de un número concreto de víctimas del terrorismo de ETA.
Recordemos como en el auto recurrido se dice que la frase que en principio puede ser considerada como objeto de una posible punición por un delito del art. 578 inciso 2 del Cp ., en su versión dada por la ley 5/2010, aplicable a este caso, es la siguiente "Han tenido que cerrar el cementerio de las niñas de Alcaser para que no vaya Rebeca a por repuestos". El precepto penal tiene el siguiente tenor literal "El enaltecimiento o la justificación por cualquier medio de expresión pública o difusión de los delitos comprendidos en los artículos 571 a 577 de este Código o de quienes hayan participado en su ejecución, o la realización de actos que entrañen descrédito, menosprecio o humillación de las víctimas de los delitos terroristas o de sus familiares se castigará con la pena de prisión de uno a dos años".
El Juez en su auto recuerda que también hubo otra denuncia por las que se iniciaron unas diligencias de investigación penal de la Fiscalía de Madrid en la que se aportaban otros mensajes publicados en la misma red social y cuyo tenor es el siguiente: " Jorge promete recuperar la economía y a Gema ", "Ser comunista nunca ha sido tan sencillo, es sólo un poco mas sencillo que ser de ETA", "se confirma que ETA, además de criminal era idiota, con la cantidad de simpatizantes y aliados que tenia, no fue capaz de tomar el poder" y por último el ya tristemente conocido "¿ Como meterías a 5 millones de judíos en un seiscientos?, en un cenicero."
Ante ello el Juez con fecha 18 de junio dicta un auto en el que se dice que los hechos que resultan de las anteriores actuaciones (querella presentada por la Asociación Dignidad y Justicia) hacen presumir la posible existencia de una infracción penal y se incoan unas diligencias previas, si bien se pide al Ministerio Fiscal que emita informe sobre la admisión a trámite, el cual informa en el sentido de que se investiguen los hechos porque podrían ser constitutivos de un delito de descrédito, menosprecio o humillación a las víctimas, y pide que se practiquen las diligencias instadas en la querella, y que sea citado el imputado. Desde este momento procesal hasta el dictado del auto de archivo, consta que el Juez ordena al citación del imputado y de Da Rebeca ; también se unen el contenido de unas diligencias de investigación realizadas por la Fiscalía de Madrid, y por último se une un escrito dirigido por Da Rebeca al Juzgado en el que manifestaba la imposibilidad de su comparecencia y además solicita que se le exima de acudir como testigo, comunicando que los chistes proferidos por el imputado, en concreto el que se refiere a ella misma, no le ha afectado ni le ha causado humillación alguna. Por otro lado, se ha producido la personación del imputado en la causa a través de abogado.
El Juez ante esta actuación, y sin haber tomado declaración al imputado, a pesar de estar ordenada, argumenta en su auto de archivo y en su primer párrafo que cuenta con los elementos suficientes para disponer lo que al final será el archivo de la causa, y ello por entender que los hechos no son constitutivos de delito alguno. El contenido del citado auto ya ha sido desgranado por los recurrentes en sus escritos. Haremos un breve desarrollo de lo más relevante de la resolución recurrida.
Comienza tras lo anterior sosteniendo que seguir la causa y en concreto practicar la diligencia de declaración del imputado, sólo supondría un plus de perjuicio moral para el mismo, lo que denomina pena de telediario o pena de paseíllo. Este extremo no puede ser tenido en cuenta, de tal suerte que por más cierto que pueda resultar que cuando un personaje popular o conocido es llamado declarar ante un juzgado como imputado sufre un gran perjuicio en su fama, se convierte en una noticia en sí misma que se integra en cuanto a su comunicación dentro del ejercicio de la libertad de prensa, en su versión de informar y ser informado, y por ello entra dentro de un inevitable sacrificio para este tipo de personas; la declaración del imputado no puede dejarse de llevar a cabo por el perjuicio que le puede generar, algo tan molesto como irrelevante a estos efectos, sino y como al final concluye el Juez, porque entiende que los hechos objeto de denuncia o querella no son delictivos advirtiéndose esta falta de naturaleza penal ya en este momento, y por ello no resulta necesaria la comparecencia del imputado, al margen del perjuicio que pueda deparar.
El Juez tras recordar brevemente la doctrina jurisprudencial desarrollada en torno a este delito entiende que el mensaje de referencia, y no otros a los que se ha hecho alusión, no supone la...
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