STSJ Comunidad Valenciana 636/2015, 8 de Julio de 2015
| Ponente | ROSARIO VIDAL MAS |
| ECLI | ES:TSJCV:2015:3312 |
| Número de Recurso | 875/2012 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO |
| Número de Resolución | 636/2015 |
| Fecha de Resolución | 8 de Julio de 2015 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
RECURSO NÚMERO 875/12
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION QUINTA
S E N T E N C I A NUM. 636/15
En la ciudad de Valencia, a ocho de julio de 2015.
Visto por la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. DON FERNANDO NIETO MARTÍN, Presidente, DON JOSE BELLMONT MORA, DOÑA ROSARIO VIDAL MAS, DON EDILBERTO NARBON LAINEZ y DOÑA BEGOÑA GARCÍA MELÉNDEZ, Magistrados, el recurso contencioso-administrativo número 875/12, interpuesto por el Procurador DOÑA ROSARIO ARROYO CABRIA, en nombre y representación de MIDASCON-CAMPOL S.L., contra la Resolución de la Consellera de Infraestructuras, Territorio y Medio Ambiente de 25 de septiembre de 2012 denegatoria del rescate anticipado y de la indemnización solicitada, en el que ha sido parte la Administración de la Generalidad Valenciana, representada por su Letrado, siendo Ponente la Magistrada Doña ROSARIO VIDAL MAS y a la vista de los siguientes
Interpuesto el recurso y seguidos los trámites prevenidos por la Ley, se emplazó al demandante para que formalizara la demanda, lo que verificó mediante escrito en el que suplica que se dicte sentencia declarando no ajustada a Derecho la resolución recurrida.
El representante de la parte demandada, contesta a la demanda, mediante escrito en el que suplica se dicte sentencia por la que se confirme la resolución recurrida.
Habiéndose recibido el proceso a prueba, con el resultado que obra en las actuaciones, se emplazó a las partes para que evacuasen el trámite de conclusiones prevenido por el artículo 64 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción y, verificado, quedaron los autos pendientes para votación y fallo.
Se señaló para votación y fallo el día 7.7.15.
En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.
FUNDAMENTACION JURIDICA
Se interpone el presente recurso contencioso-administrativo contra la Resolución de la Consellera de Infraestructuras, Territorio y Medio Ambiente de 25 de septiembre de 2012 denegatoria del rescate anticipado y de la indemnización solicitada, en relación con la concesión de la "construcción y explotación de una estación de suministro de combustible en el puerto de Benicarló", de la que es concesionaria, señalando como hechos fundamentales sobre los que construye su reclamación los siguientes:
* El 3-9-03 se emite informe por el Servicio de Explotación y Conservación de Puertos de 3 de septiembre de 2003, según el cual, el puerto de Benicarló dispone de una gasolinera en el dique de poniente, que no es el sitio más indicado por lo que se considera oportuna la puesta en servicio de una nueva en el dique de levante y clausura de la anterior.
* La Cofradía de pescadores de Benicarló formuló alegaciones a la publicación de la modificación del Pliego que fueron inadmitidas por la Administración.
* El 27-4-05 se adjudica la concesión a la demandante
* El 23-9-05 presenta alegaciones ante la Consellería exponiendo el rechazo social de la ubicación, propone algunas modificaciones con las que la Confradía está de acuerdo.
* El 13-12-05 el Director del Centro de Desarrollo Marítimo dicta Resolución autorizando la modificación que implica mantener - gestionado por la actora- el punto de suministro existente a partir del 5-5-06, además del nuevo,
* El 5-1-06 la Cofradía vuelve a solicitar, no obstante, la explotación del viejo surtidor que es denegada.
* El 4-4-06 BP Oil España -pese a que la Cofradía alegaba que era ella quien explotaba el surtidorsolicita autorización para continuar con la explotación del surtidor inicial que es denegada.
* El 28-4-06 el Jefe de la División de Explotación y Conservación de Puertos, solicita informe jurídico sobre la nulidad del acto administrativo en el expediente de la nueva concesión, informe que se emite el 4-5-06 en sentido favorable a la revisión de oficio de la Resolución de 13-12-05.
* El 3-5-06 se autoriza a BP OIL España a continuar la explotación del surtidor en las mismas condiciones hasta que se resuelve la revisión de oficio de aquella resolución, lo que se recurre en alzada que es desestimada.
*El 2-5-06 se acuerda la suspensión de la Resolución de 13-12-05 e iniciar expediente para ver si procede su revisión.
*El 23-5-06 la concesionaria solicita la suspensión del plazo de la construcción y concesión, que se concede por seis meses desde el 23-5-06.
*El 18-9-06 se declara la caducidad del procedimiento de revisión de oficio y se acuerda reiniciar el mismo.
*El 14-11-06 BP OIL España renuncia a la prórroga de su autorización y la Cofradía de Pescadores solicita que se le conceda, denegándose.
*El 31-1-07 se anula la resolución de 13-12-05
* El 13-4-07 se autoriza a la concesionaria la explotación del surtidor existente.
* Publicadas oportunamente las modificaciones de la concesión, sin alegaciones,se levanta la suspensión de la concesión.
* El 23-2-09 la Administración autoriza a la Cofradía a suministrarse con cubas cisterna.
* El 14-4-10 la concesionaria comprueba que los pescadores están llevando a cabo el suministro de combustible mediante cubas cisterna, que había sido prohibido expresamente por la Administración y se exhibe autorización por Resolución del Conseller de Infraestructuras y Transporte a la Cofradía para dicho suministro en la forma indicada..
* El 6-3-12 la concesionaria solicita el rescate anticipado de la concesión y la indemnización por pérdidas habidas, por lucro cesante y por valor neto patrimonial de las inversiones pendientes de amortización, en cuantía de 1.421.792,48#, petición que se reitera el 29-6-12 y que es desestimada.
Basa su demanda en que al fijarse el canon, se establecen dos componentes, el segundo de los cuales está relacionado con el rendimiento de la actividad y se señaló inicialmente, que se tomaría como base el consumo actual -entonces, 2002- que fue de 5.000.000 de litros por lo que esta partida del canon se fija en
6.750#/año sin perjuicio de la revisión, al alza o a la baja según los ingresos efectivos del período transcurrido, luego se le está otorgando trascendencia a la rentabilidad de la concesión.
Estima que se incumplió el art. 227 del TRLCAP al no haberse llevado a cabo u estudio de viabilidad. También se ha incumplido lo dispuesto en el art. 230
Admite que el contrato se lleva a cabo a riesgo y ventura del contratista, pero también, como contrapartida, se establece su derecho a mantener el equilibrio económico-financiero de la concesión. El riesgo del contratista tiene una serie de excepciones, ius variandi de la Administración, actuaciones administrativas -actos del principe- fuerza mayor y riesgo imprevisible. Los riesgos asumidos por el contratista son los derivados de la construcción, de la explotación y el riesgo financiero derivado de la financiación de la nueva construcción y adecuación de la existente pero ni el riesgo imprevisible ni el derivado de actos de la Administración y así, en autos vemos que se derivan de la actuación de esta la autorización a la Cofradía para el autosuministro que constituye un supuesto claro de "factum principis"y las pérdidas deben ser asumidas por la Administración en virtud de lo dispuesto en el art. 248 del TRLCAP, tanto en cuanto al daño emergente como el lucro cesante, acreditados pericialmente.
Respecto a la cuantíficación de estos conceptos, reclama 284.116,64# por las pérdidas soportadas, 612.070,62# por el lucro cesante, 771.245,09 por el valor neto contable de las inversiones no amortizadas, lo que arroja un total de 1.667.432,35#, reclamándose igualmente la resolución del contrato mediante el rescate de la concesión por la Administración, procediendo a su liquidación conforme al art. 266 del TRLCAP
La Administración demandada se opone en base a la corrección del expediente administrativo y resolución en él recaída ya que la denegación de lo solicitado se debe a que es aplicable el principio de riesgo y ventura del contratista y con la adjudicación del contrato no se ha garantizado la demanda de carburante o que esta no sea inferior a la prevista, sin que el dato de los cinco millones vendidos en 2002 sea un dato a estos efectos, sino solo a efectos de establecimiento del canon. Señala igualmente que la concesión no atribuye la exclusiva en el abastecimiento del puerto que, por otra parte, era conocida por la contratista, tanto del otro surtidor como de la actitud de la Cofradía de Pescadores, sin que la concesión lleve consigo el suministro a colectivo alguno.
A la vista de este planteamiento de la cuestión, vemos que la impugnación se construye en base a dos grupos de motivos: los que podríamos llamar previos al desarrollo contractual (vulneración de los artículos 227 y 230 de la LCAP ) y los que son consecuencia directa de su ejecución: perjuicios ocasionados al demandante y su imputación a una u otra parte.
En torno a los primeros, el RDLe 2/2000, vigente al tiempo del contrato de autos, establece efectivamente en su artículo 227 la necesidad de un Estudio de Viabilidad, como obligación a cumplir por la Administración que va a contratar, con los extremos que señala el propio precepto (finalidad de la obra y características esenciales, previsiones sobre la demanda, incidencia económica y social y rentabilidad de la concesión, valoración de datos e informes sobre planeamiento sectorial, territorial o urbanístico, estudio de impacto ambiental o análisis ambiental de las alternativas y medidas correctoras y protectoras necesarias, en su caso; justificación de la solución elegida, riesgos operativos y tecnológicos en la construcción y explotación de la obra;...
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba
-
ATS, 5 de Mayo de 2016
...(Sección Quinta) del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, dictada en el recurso contencioso-administrativo número 875/2012 , en materia de concesión SEGUNDO .- Por providencia de fecha 16 de diciembre de 2015, se dio traslado a la parte recurrente, por plazo de diez día......
-
STS 369/2018, 7 de Marzo de 2018
...de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, en el recurso contencioso-administrativo nº 875/2012 , sobre contratación Ha sido parte recurrida, el Procurador de los Tribunales D. Roberto Granizo Palomeque, en nombre y representación de la me......