SAP Pontevedra 419/2015, 7 de Septiembre de 2015
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 419/2015 |
| Emisor | Audiencia Provincial de Pontevedra, seccion 6 (civil) |
| Fecha | 07 Septiembre 2015 |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00419/2015
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6 de PONTEVEDRA
N00050
C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO
- Tfno.: 986817388-986817389 Fax: 986817387
N.I.G. 36057 42 1 2012 0016831
ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000469 /2014
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 13 de VIGO
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001058 /2012
Recurrente: Victoriano, Verónica
Procurador: GEMMA ALONSO FERNANDEZ, GEMMA ALONSO FERNANDEZ
Abogado: RICARDO JOSE ORBAN MORENO, RICARDO JOSE ORBAN MORENO
Recurrido: COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 Nº NUM000 ( PLAYA000 NIGRAN), Pedro Jesús, Bárbara
Procurador: MARIA LOREA HERMIDA AMATRIAIN, JUAN CARLOS ALVAREZ VAZQUEZ, JUAN CARLOS ALVAREZ VAZQUEZ
Abogado: ISMAEL DAVID RODRIGUEZ ALONSO, JOSE ANTONIO BALLESTEROS LOPEZ, JOSE ANTONIO BALLESTEROS LOPEZ
LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados D. Jaime Carrera Ibarzabal, Presidente; Dª. Magdalena Fernández Soto y D. Eugenio Francisco Miguez Tabarés, han pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
La siguiente
SENTENCIA núm. 419/15
En Vigo, a siete de septiembre de dos mil quince.
Vistos en grado de apelación ante esta Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Pontevedra, sede Vigo, los autos de procedimiento ordinario número 1058/12, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 13 de Vigo, a los que ha correspondido el núm. de Rollo de apelación 469/14, en los que es parte apelante - D. Victoriano y Dª. Verónica, representados por el Procurador D. Gemma Alonso Fernández y asistido del letrado D. Ricardo José Orbán Moreno; y, apelada - Comunidad de Propietarios DIRECCION000 núm. NUM000 ( PLAYA000 de Nigrán, representado por el procurador D. Lorena Hermina Amatrain y asistido del letrado D. Ismael David Rodríguez Alonso, D. Pedro Jesús y Dª. Bárbara, representados por el Procurador
D. Juan Carlos Ivarez Vázquez y asistidos del Letrado D. José Antonio Ballesteros López.
Ha sido Ponente el Iltmo. Magistrado D. Jaime Carrera Ibarzabal, quien expresa el parecer de la Sala.
Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 13 de Vigo, con fecha 25 de marzo de 2014, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:
"Se desestima la demanda presentada por la Procuradora Dña Gema Alonso Fernández en nombre y representación de D. Victoriano y Dña Verónica contra la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 nº NUM000 representado por la Procuradora Dña. Lorea Hermida Amatriain.
Se estima parcialmente la reconvención presentada por la demandada contra la parte actora y contra
D. Pedro Jesús y Dña Bárbara representados por el Procurador D. Juan Carlos Álvarez Vázquez.
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- Se declara que la Comunidad de Propietarios actora es propietaria del patio de luces común.
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- Se declara la validez del acuerdo adoptado por la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 nº NUM000 en la Junta de Propietarios Extraordinaria de fecha 22-10-11 y su anexo.
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-Se declara que las obras llevadas a cabo por los propietarios del piso NUM001 NUM002 y NUM001 NUM003 se han realizado sobre elementos comunes, modificando la fachada o configuración externa del edificio no ajustándose a derecho, al haber sido realizadas sin contar con la preceptiva autorización de la Comunidad de Propietarios.
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- A que de forma inmediata y a su costa derriben lo construido, retranqueen las paredes divisorias de las habitaciones edificadas ilegalmente sobre el patio común, dejando dicho espacio en el estado originario.
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- A que autoricen a la Comunidad de Propietarios a ejecutar las obras de instalación del ascensor en el patio de luces, en el espacio estrictamente necesario para que se pueda instalar el ascensor, percibiendo una indemnización de 500 euros cada una de las viviendas afectadas, debiendo permitir el paso por sus viviendas.
Las costas de la demanda se imponen a la parte actora, las costas de la reconvención se imponen a las demandadas.
Líbrese la correspondiente certificación literal de esta resolución, que quedará unida al procedimiento, llevándose el original al Libro de su razón."
Contra dicha Sentencia, por la representación procesal de D. Victoriano y Dª. Verónica, se interpuso recurso de apelación que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria.
Una vez cumplimentados los trámites legales, se elevaron las actuaciones a esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Pontevedra, con sede en Vigo, para su resolución, dando lugar a la formación del correspondiente rollo, señalándose para la deliberación del recurso el día 16 de julio de 2015.
Recurso de D. Victoriano y D.ª Verónica .
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Los actores, propietarios del apartamento NUM001 NUM003 del edificio de la calle DIRECCION000 núm. NUM001 de PLAYA000 (Nigrán), solicitaban en el primero de los apartados del suplico de la demanda: " Se declare que la sociedad de gananciales que conforman los actores, es propietaria de la mitad de la superficie que hace de suelo del patio de luces abierto del edificio, junto a la construcción que lo delimita en toda su amplitud y volumen y se encuentra separado de la otra mitad propiedad del apartamento NUM001 NUM002 mediante muro divisorio. Subsidiariamente y para el caso de que no se considere acreditada la propiedad, se declare que ostentan un derecho real limitado de uso exclusivo y excluyente del mismo ".
Y tal derecho de propiedad lo amparan en la escritura pública de declaración de obra nueva y constitución del régimen de propiedad horizontal de fecha 4 de julio de 1969, en la que - según su versión -se habría llevado a cabo la desafectación de tal elemento arquitectónico por el promotor único y propietario del edificio. La sentencia de instancia, tras el examen de la escritura de declaración de obra nueva y constitución del régimen de propiedad horizontal, el contenido de diversas actas comunitarias y las declaraciones testificales de vecinos del inmueble, concluye que el patio de luces a que se refiere el petitum del suplico es de naturaleza común y no privativo de las viviendas NUM001 NUM002 y NUM001 NUM003 del edificio, lo que conduce a desestimar aquel primer pedimento de la demanda, pronunciamiento frente al que los recurrentes, se alzan, denunciando errónea interpretación de la escritura de declaración de obra nueva y constitución del régimen de propiedad horizontal, vulneración por inaplicación de los arts. 1941, 1942, 1957, 1996 (sic) y 953 (sic) del Código Civil e incongruencia omisiva.
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La sentencia del Tribunal Supremo de 30 marzo 2007 señala: "Ha de recordarse, que la calificación de las terrazas como elemento común es clara ( sentencia de 1 julio 2006, entre las mas recientes). El artículo 396 del Código Civil, que se cita como infringido, en su redacción anterior a la disposición adicional única de la Ley 8/1999 de 6 de abril, de reforma de la Ley de Propiedad Horizontal, pese a no mencionar expresamente las terrazas al enumerar los elementos comunes, determina la inclusión entre ellos habida cuenta del carácter meramente indicativo y abierto, y no de «numerus clausus» que tiene ese listado, y así lo ha entendido esta Sala, entre otras, en sentencia de 14 octubre 1991, en que manifiesta que «si bien es cierto que el Código Civil no menciona expresamente en su art. 396 las terrazas como constitutivas de elementos comunes, haciendo referencia únicamente al vuelo y cubiertas, no es menos cierto que según doctrina reiterada de esta Sala (sentencia de 6 mayo 1991, entre otras), en correspondiente interpretación lógica-práctica del precepto, la enumeración del mismo no es ni puede entenderse como cerrada, fija y radical, sino que, por el contrario, sólo es indicativa y abierta a las necesidades varias que impone la propiedad horizontal, que, al ser especial, exige un cuidadoso tratamiento, no sólo por la función social que cumple, sino también atendiendo a las dificultades y complejidades que produce su desarrollo dinámico en los presentes tiempos». Tratándose de terrazas que sirven de cubierta al edificio, como es el caso, la sentencia de 19 julio 1995, con apoyo una anterior de 10 febrero 1992, afirma que «las terrazas que sean la cubierta de todo o parte del inmueble (estas últimas llamadas "terrazas a nivel") tienen, en principio, la conceptuación legal de elementos comunes del edificio, pues así lo establece el art. 396 del Código Civil (al mencionar entre ellos a las "cubiertas")» reiterando que «la descripción, no es de "numerus clasus", sino enunciativa». Por otra parte, también ha señalado esta Sala que, dentro de los elementos comunes, cabe distinguir entre elementos comunes por naturaleza o esenciales, imprescindibles para asegurar el uso y disfrute de los diferentes pisos o locales; y por destino, o no esenciales, admitiéndose que estos últimos, entre los que se encuentran las terrazas comunitarias, pueden ser, por esta razón, «desafectados» de su destino común y dedicados a un uso privado o exclusivo, en favor de uno o varios de los propietarios de pisos o locales, excluyendo en ese uso al resto. La desafectación de elementos comunes no esenciales es posible en la medida que el art. 396 no es en su totalidad de «ius cogens», sino de «ius dispositivum» ( sentencias de esta Sala de 23 mayo 1984, 17 junio 1988, entre otras), «lo que permite que bien en el originario título constitutivo del edificio en régimen de propiedad horizontal, bien por acuerdo posterior de la Comunidad de propietarios (siempre que dicho acuerdo se adopte por unanimidad: regla 1ª del art.16 de la Ley de 21 de julio de 1960 ) pueda atribuirse carácter de privativos (desafectación) a ciertos elementos comunes que no siéndolo por naturaleza o esenciales, como el suelo, las...
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SAP Jaén 199/2020, 4 de Marzo de 2020
...al que ahora nos ocupa, por referirse a un derecho en favor de un comunero no cuestionado por su comunidad, la SAP de Pontevedra, sección 6ª, de 7 de septiembre de 2015 se pronunciaba en estos términos: "Porque, en definitiva, tal derecho ha sido reconocido en diversos acuerdos de la comun......