SAP Málaga 240/2015, 7 de Mayo de 2015
| Ponente | JOSE LUIS LOPEZ FUENTES |
| ECLI | ES:APMA:2015:988 |
| Número de Recurso | 547/2012 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 240/2015 |
| Fecha de Resolución | 7 de Mayo de 2015 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Málaga, Sección 4ª |
S E N T E N C I A Nº 240/2015
AUDIENCIA PROVINCIAL Málaga
SECCION CUARTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA
PRESIDENTE ILMO. SR.
MANUEL TORRES VELA
MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.
JOAQUIN DELGADO BAENA
JOSE LUIS LOPEZ FUENTES
REFERENCIA:
JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº18 DE MALAGA
ROLLO DE APELACIÓN Nº 547/2012
JUICIO Nº 1248/2010
En la Ciudad de Málaga a siete de mayo de dos mil quince.
Visto, por la SECCION CUARTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA de la Audiencia Provincial de Málaga, integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en el juicio de Procedimiento Ordinario sobre procedente del Juzgado de Primera Instancia referenciado, Interponen recursos D. Augusto, ROTOMOLDES TECNICOS CAMPILLOS S.A. y UNIFUR
S.L que en la instancia han litigado como parte demandante y comparece en esta alzada representados por la Procuradora Dª ANA CRISTINA DE LOS RIOS SANTIAGO. Es parte recurrida BANKINTER S.A., que en la instancia ha litigado como parte demandada y comparece en esta alzada representado por el Procurador
D. PEDRO BALLENILLA ROS.
El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 2 de noviembre de 2011, en el juicio antes dicho, cuya parte dispositiva es como sigue:
"Que, desestimando la demanda formulada por don Augusto, y las entidades mercantiles ROTOMOLDES TÉCNICOS CAMPILLOS, S.A., y UNIFUTUR, S.L.., todos ellos representados por la Procuradora doña Ana Cristina de los Ríos Santiago contra la entidad mercantil BANKINTER, S.A., representada por el Procurador don Pedro Ballenilla Ros, DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a la expresada demandada de todos los pedimentos deducidos en su contra. Todo ello sin expresa imposición de las costas procesales causadas".
Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 18 de febrero de 2015 quedando visto para sentencia. TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.
Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE LUIS LOPEZ FUENTES quien expresa el parecer del Tribunal.
Frente a la sentencia de instancia que, desestimando las acciones de anulabilidad por vicios de consentimiento, y, subsidiariamente, la de resolución de contractual por incumplimiento contractual, absuelve a la entidad demandada de las peticiones formuladas en su contra, se alza la actora-apelante, articulando los siguientes motivos: a) error en la valoración de la prueba, concretada, en primer lugar, en la relación jurídica que une a las partes, que no es de arrendamiento de servicios en la modalidad de recomendaciones y comercialización en materia de inversión, sino de asesoramiento en materia de inversión;
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error en la valoración de la prueba sobre el riesgo de los productos, totalmente inadecuados para el perfil inversor de los recurrentes, como se acreditó con la documental, testifical y pericial practicada, y tanto con respecto a las acciones preferentes emitidas por Kaupthing Bank como por los bonos estructurados emitidos por Lheman Brothers; c) error en la valoración de la prueba en cuanto a la existencia de error invalidante del consentimiento prestado, por falta de información suficiente, por la firma estampada después de la adquisición de los productos; d) error en la valoración de la prueba sobre la existencia de un claro incumplimiento contractual de la entidad demandada, que posibilita la resolución contractual, por incumplimiento del deber de información, causando frustración del fin perseguido y perjuicios a la contraparte y sin advertir de la situación financiera de las entidades emisoras.
La parte apelada se opuso al recurso y solicitó la confirmación de la sentencia recurrida.
En primer lugar conviene limitar el objeto del recurso de apelación, que según la apelante ha quedado centrado en la desestimación de las acciones relativas a la nulidad y a la resolución contractual, de modo que los demás pronunciamientos contenidos en la sentencia dictada en primera instancia, en relación a las demás acciones ejercitadas, no han sido objeto de recurso, por lo que, respecto de ellas, la sentencia es firme.
Se alega como primer motivo el error en la valoración de la prueba, concretada, en primer lugar, en la relación jurídica que une a las partes, que no es de arrendamiento de servicios en la modalidad de recomendaciones y comercialización en materia de inversión, sino de asesoramiento en materia de inversión.
Como ya se dijo en la sentencia dictada por esta Sala con fecha de 11 de Julio de 2011, La Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores transpone al derecho español el régimen de la Directiva 2004/39/CE, relativa a los mercados de instrumentos financieros, por la que se modifican las Directivas 85/611/CEE y 93/6/ CEE del Consejo y la Directiva 2000/12/CE del Parlamento Europeo y del Consejo y se deroga la Directiva 93/22/CEE del Consejo (en adelante Directiva Mifid).
El art. 1 LMV dice que "La presente Ley tiene por objeto la regulación de los sistemas españoles de negociación de instrumentos financieros, estableciendo a tal fin los principios de su organización y funcionamiento y las normas relativas a los instrumentos financieros objeto de su negociación y a los emisores de esos instrumentos; la prestación en España de servicios de inversión y el establecimiento del régimen de supervisión, inspección y sanción".
Los clientes minoristas gozan de un régimen diferente de protección en función del tipo de servicios que les preste la entidad de crédito, en concreto si se trata de un servicio de asesoramiento de inversión o simplemente de ejecutar la orden de inversión de un cliente.
El servicio de asesoramiento en materia de inversión, tal y como, viene descrito en el art.63.1.g) LMV, que responde al art. 4.1.1) de la Directiva Mifid, se define de la siguiente forma: "Asesoramiento en materia de inversión: la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros".
Si se trata de un servicio de asesoramiento de inversión entonces el régimen de la información que la entidad de crédito ha de proporcionar a su cliente es el previsto el art. 79 bis LMV, que a su vez traspone el art. 19 Directiva Mifid, y, en concreto, está obligada a realizar lo que se ha venido en llamar el test de idoneidad, regulado con mayor detalle en derecho interno en el art. 72 del Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión. Por su parte, el art. 19. 4 de la Directiva Mifid dice lo siguiente: "Al prestar asesoramiento en materia de inversiones o realizar gestión de carteras, la empresa de inversión obtendrá la información necesaria sobre los conocimientos y experiencia en el ámbito de inversión correspondiente al tipo concreto de producto o servicio, la situación financiera y los objetivos de inversión del cliente o posible cliente, con el fin de que la empresa pueda recomendarle los servicios de inversión e instrumentos financieros que más le convengan".
Y el art. 79 bis LMV apartado 6, dispone: "Cuando se preste el servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras, la entidad obtendrá la información necesaria sobre los conocimientos y experiencia del cliente, incluidos en su caso los clientes potenciales, en el ámbito de inversión correspondiente al tipo de producto o de servicio concreto de que se trate; sobre la situación financiera y los objetivos de inversión de aquel, con la finalidad de que la entidad pueda recomendarle los servicios de inversión e instrumentos financieros que más le convengan. Cuando la entidad no obtenga esta información, no recomendará servicios de inversión o instrumentos financieros al cliente o posible cliente".
Por último, en desarrollo de la anterior norma, el art. 72 del Real Decreto 217/2008 establece: "Evaluación de la idoneidad A los efectos de lo dispuesto en el art. 79 bis. 6 de la Ley 24 1988, de 28 de julio, las entidades que presten el servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras deberán obtener de sus clientes, incluidos los potenciales, la información necesaria para que puedan comprender los datos esenciales de sus clientes y para que puedan disponer de una base razonable para pensar, teniendo en cuenta debidamente la naturaleza y el alcance del servicio prestado, que la transacción específica que debe recomendarse, o que debe realizarse al prestar el servicio de gestión de cartera, cumple las siguientes condiciones:
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Responde a los objetivos de inversión del cliente en cuestión. En este sentido, se incluirá, cuando proceda, información sobre el horizonte temporal deseado para la inversión, sus preferencias en relación a la asunción de riesgos, su perfil de riesgos, y las finalidades de la inversión. b) Es de tal naturaleza que el cliente puede, desde el punto de vista financiero, asumir cualquier riesgo de inversión que sea coherente con sus objetivos de inversión. Cuando se preste el servicio de asesoramiento en materia de inversiones a un cliente profesional de los enumerados en las letras a) a d) del art. 78 bis.3 de la Ley 24 1988, de 28 de julio, la entidad podrá asumir que el cliente puede soportar financieramente cualquier riesgo de inversión a los efectos de lo dispuesto en esta letra. Asimismo, la información relativa a la situación...
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