STS, 17 de Septiembre de 2015

El procedimiento contencioso-administrativo número 719/11, seguido ante la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, sede Oviedo, fue interpuesto por CARGAS Y ESTIBAS PORTUARIAS SL, contra el Acuerdo de 20 de diciembre de 2010 dictado por el Consejo de Administración de la Autoridad Portuaria de Avilés, que acordó proceder a dar de baja del Censo de Empresas Estibadoras del Puerto de Avilés, entre otras, a la recurrente por haber perdido su condición de accionista de la Sociedad Estatal de Estiba y Desestiba del Puerto de Avilés (SEAVIDED SA).

La mencionada Sala de instancia dictó sentencia de fecha 10 de octubre de 2012 cuya parte dispositiva dice textualmente:

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, ha decidido: Estimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Procurador D. Antonio Álvarez Arias de Velasco, en nombre y representación de la mercantil CARGAS Y ESTIBAS PORTUARIAS SL, contra el Acuerdo dictado el 14-01-11 (sic 20/12/2010) por el Consejo de Administración de la de Gijón, en el que intervino el Sr. Abogado del Estado; Acuerdo que se anula por no ser conforme a derecho. Sin costas.

Mediante Auto de fecha 15 de octubre de 2012, el Tribunal de instancia acordó la Aclaración de la Sentencia de 10 de Octubre de 2012 , cuyo Fundamento Jurídico Primero y Fallo, se rectifica en el siguiente sentido:

(...) rectificándolo y quedando de la siguiente forma "... el Acuerdo dictado el día 20 de Diciembre de 2010 por el Consejo de Administración de la Autoridad Portuaria de Avilés (...)

Contra la referida sentencia, la ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO preparó recurso de casación que admitido a trámite y previo emplazamiento de las partes se remitió al Tribunal Supremo, personándose en el mismo la Administración del Estado en tiempo y forma. En su escrito de interposición del recurso de casación de 2 de enero de 2013, formuló el siguiente motivo de casación:

Primero.- Al amparo del artículo 88.1.a) LJCA , por exceso de jurisdicción. La sentencia recurrida vulnera los arts.117 CE ; 3.a ), y 5 LJCA; 9, 22.1 y 86 Ter . 2.a) LOPJ , en relación con los arts.135 y 136 de la Ley 48/2003, de 26 de noviembre .

Segundo.- Al amparo del artículo 88.1.d) LJCA por Infracción de norma del ordenamiento jurídico y de jurisprudencia aplicable al caso, por vulnerar la sentencia recurrida, los arts. 134 de la Ley 48/2003, de 26 de noviembre , en redacción dada por la Ley 33/2010, de 5 de agosto, y 85.6 de la misma Ley, así como el art. 44 de los estatutos de la sociedad SEAVIDED SA, aplicados indebidamente.

Terminando por suplicar al Tribunal, dicte sentencia por la que:

1. - Estime este recurso, case y anule la sentencia recurrida, procediéndose a dictar nueva sentencia que, caso de estimar el primer motivo de casación, declare la incompetencia de la jurisdicción contencioso-administrativa y la respectiva competencia para conocer el recurso planteado en la instancia que corresponde a la jurisdicción mercantil.

2. - Subsidiariamente, y también para el caso de estimar el primer motivo de casación, case y anule la sentencia recurrida, aclare la falta de jurisdicción para conocer del recurso interpuesto en lo que respecta al acuerdo del Consejo de Administración de SEAVIDED SA, de 9 de julio de 2010 por corresponder a la jurisdicción mercantil, y desestime el recurso contra el acuerdo de la Autoridad Portuaria de 20 de diciembre de 2010, de baja en el Censo de Empresas Estibadoras del Puerto de Avilés, sin perjuicio de las acciones legales procedentes respecto del primero ante la jurisdicción mercantil.

3. - Subsidiariamente, para el caso de estimar el segundo motivo de casación, case y anule la sentencia recurrida y, en su lugar, dicte sentencia por la que desestime el recurso contencioso-administrativo interpuesto en la instancia confirmando la legalidad del acuerdo impugnado.

Admitido el recurso de casación, se dió traslado a la recurrida para que presentara su escrito de oposición a la casación. La representación procesal de CARGAS Y ESTIBAS PORTUARIAS presentó escrito de oposición en el que tras alegar lo que a su derecho convenía, suplicó a la Sala, declare la inadmisibilidad del recurso de casación o, subsidiariamente, lo desestime, dictando sentencia declarando no haber lugar al recurso de casación, confirmatoria de la recurrida, con expresa imposición de las costas de este recurso a la Administración recurrente.

Se señaló para votación y fallo el día 15 de septiembre de 2015 en que ha tenido lugar, con observancia de las disposiciones legales.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Maria Isabel Perello Domenech, Magistrada de la Sala

Por la representación procesal de la Administración del Estado se interpone recurso de casación contra la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias de 10 de octubre de 2012 que estima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la sociedad mercantil <<Cargas y Estibas Portuarias S.L>> y anula el Acuerdo el Consejo de Administración de la Autoridad Portuaria de Avilés de 20 de diciembre de 2010 por el que se decidió dar de baja del Censo de Empresas Estibadoras del Puerto de Avilés, entre otros, a la citada entidad mercantil por haber perdido su condición de accionista de la Sociedad Estatal de Estiba y Desestiba del Puerto de Avilés (SEAVIDED, S.A.).

La Sala de instancia expone en la sentencia recurrida las consideraciones jurídicas que sustentan su pronunciamiento desestimatorio del recurso contencioso-administrativo, que son del siguiente tenor literal:

[...]- Alega la recurrente en su demanda que el Acuerdo recurrido es nulo al estar basado en el previo incumplimiento por SEAVIDED de sus Estatutos Sociales, concretamente del artículo 44 al sostener que el mismo establece una opción y que lo que no recoge es la utilización de ambas posibles opciones simultáneamente y que en este caso se ha optado por ambas, conforme deja señalado.

A dichas pretensiones se opuso el Sr. Abogado del Estado en los términos que constan en su escrito de contestación a la demanda, interesando la desestimación del recurso.

[...]- Planteados los términos del recurso en el sentido expuesto y vistas las alegaciones de las partes, para su resolución es preciso acudir a lo dispuesto en el art. 44 de los Estatutos Sociales en que se apoya el acuerdo recurrido que establece que "En el caso de que alguno de los socios no hiciera frente al pago de las cuotas en el plazo señalado al efecto, por acuerdo del Consejo de Administración la Sociedad podrá a su elección:

1) Reclamar por vía ordinaria, el cumplimiento de esta obligación, con abono del interés legal y de los daños y perjuicios causados por la morosidad.

2) Enajenar las acciones del socio moroso que deberán ser adquiridas por los demás socios con la excepción del Estado en proporción a su participación en el capital de la Sociedad", al sostener la parte recurrente que lo que señala el mismo es una opción y no la utilización de ambas opciones simultáneamente, como se hizo en este caso, con lo que muestra su disconformidad, al alegar asimismo que por reclamación de cantidad de facturas impagadas en el Juzgado de 1ª Instancia nº 11 de Gijón, en el Procedimiento Monitorio 526/11. Así las cosas, y examinado el citado art. 44 de los Estatutos, una interpretación literal del precepto, por ser sus términos claros, llevan a la conclusión de que sí concurre el hecho de impagos previsto en el mismo, el Consejo de Administración ha de elegir, o bien, en reclamar en vía ordinaria el cumplimiento de la obligación, o bien enajenar las acciones del socio moroso, pero no optar por las dos opciones simultáneamente o sucesivamente, como así ha hecho, lo que conlleva a acoger las pretensiones de la parte recurrente.

La representación de la sociedad <<Cargas y Estibas Portuarias S.L>> invoca la inadmisibilidad del recurso alegando que la sentencia no es susceptible de recurso de casación pues por Decreto de 10 de Enero de 2012, la Secretaria Judicial de la Sala de lo contencioso administrativo, conforme lo establecido en el artículo 40 LRJCA fijó la cuantía del litigio como "de cuantía indeterminada" y con cita del artículo 86 de la Ley Jurisdiccional , concluye que la Sentencia impugnada no es susceptible de recurso de casación. La acusa de inadmisibilidad no puede ser acogida, pues, precisamente por ser indeterminada la cuantía cabe el recurso de casación contra la sentencia dictada por la Sala del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, al no tratarse de un litigio de cuantía inferior a la señalada en el artículo 86.2.b) de la Ley reguladora de esta Jurisdicción y tampoco versar la controversia sobre ninguna de las materias para las que se excluye el recurso de casación [apartados a), c) y d) del mismo artículo 86.2].

La representación de la Administración del Estado formula dos motivos de casación, el primero al amparo del apartado a) del artículo 88.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa y el segundo acogido al apartado d) del artículo 88.1 de la misma Ley , formulados ambos en términos similares a los del recurso de casación 4010/2012. En el primero de los motivos se aduce exceso de jurisdicción y se citan como infringidos los artículos 117 de la Constitución , el artículo 3.a ) y 5 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , así como de los artículos 9 , 22.1 y 86 Ter 2.a) de la Ley Orgánica del Poder Judicial , en relación con los artículos 135 y 136 de la Ley 48/2003, de 26 de noviembre , de régimen económico y de prestación de servicios de los puertos de interés general.

En el desarrollo argumental del primer motivo aduce la Administración que la cuestión resuelta por la sentencia de instancia excede la competencia atribuida a la jurisdicción contencioso- administrativa pues «aunque el objeto del recurso es el acuerdo del Consejo de Administración de la Autoridad Portuaria de Avilés, la sentencia trasciende dicho acuerdo y también anula la causa del mismo (contra la que se dirige la demanda basada en la interpretación y aplicación de los Estatutos sociales de Seavided SA) con la consecuencia de anular, igualmente, el Acuerdo del Consejo de Administración de la sociedad gestora del servicio público de estiba y desestiba que decidió la separación de la empresaria de dicha sociedad mercantil como consecuencia del incumplimiento de sus obligaciones estatutarias de socio, con la consiguiente distribución de sus acciones entre el resto de empresas y empresarios, socios integrantes de la citada mercantil». Señala el representante procesal de la Administración que «este acuerdo de separación de un socio de una sociedad mercantil anónima no es objeto de recurso contencioso-administrativo en la instancia» sino de la correspondiente acción legal ante la jurisdicción mercantil competente; que la jurisdicción, como cuestión de orden público ( artículo 5.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa ) no es prorrogable; y que en este caso la separación de la empresaria es una cuestión cuya resolución compete a los juzgados de lo mercantil, tanto en aplicación de los artículos 9 , 22.1 y 86 Ter 2.a) de la Ley Orgánica del Poder Judicial , como si se atiende a la legislación específica sobre régimen económico de los puertos ( artículos 135 y 136 de la Ley 48/2003, de 26 de noviembre ).

El motivo así planteado no puede ser acogido. Como declaramos en la sentencia de esta Sala y Sección del Tribunal Supremo de 23 de Julio de 2015, dictada en el reseñado recurso de casación 4010/2012 , ante todo debe notarse que la sentencia de instancia no anula ningún acuerdo de la Sociedad Estatal de Estiba y Desestiba del Puerto de Avilés (SEAVIDED, S.A.). Al igual que en aquella ocasión, en el caso enjuiciado, la lectura de la sentencia recurrida, en particular, de su parte dispositiva, permite constatar que la Sala de instancia únicamente anula el acuerdo el Consejo de Administración de la Autoridad Portuaria de Avilés de 20 de diciembre de 2010 por el que se decidió dar de baja a la mercantil «Cargas y Estibas Portuarias SL» del Censo de Empresas Estibadoras del Puerto de Avilés, que era precisamente el acto administrativo impugnado en el proceso.

Siendo ello así, como declaramos en la mencionada sentencia, lo que determina la competencia de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa es la naturaleza administrativa del órgano del que emana el acto objeto de impugnación y el propio contenido del acuerdo impugnado, todo ello de conformidad con lo dispuesto en los artículos 1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa y 9.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ; pues indudablemente se trata de un acto emanado de un órgano administrativo -la Autoridad Portuaria de Avilés- y lo que en él se decide es dar de baja a una persona del Censo de Empresas Estibadoras del Puerto de Avilés, que es un registro público.

Sucede que para el enjuiciamiento del acto administrativo impugnado la Sala de instancia entra a examinar con carácter prejudicial la actuación de la Sociedad Estatal de Estiba y Desestiba del Puerto de Avilés (SEAVIDED, S.A.). Así, el fundamento tercero de la sentencia explica que, de conformidad con lo dispuesto en los estatutos sociales (artículo 44), en caso de impago de cuota por parte de alguno de los socios la sociedad podía optar entre reclamar el importe por vía ordinaria, con los intereses y daños y perjuicios causados por la morosidad, o bien, enajenar las acciones del socio moroso para su adquisición por los demás socios -a excepción del Estado- en proporción a sus respectivas participaciones en el capital social; pero lo que no cabe es que utilice simultáneamente ambas opciones.

Al igual que en el supuesto analizado en la sentencia de 23 de Julio de 2015, las consideraciones de la Sala -similares en todo a la entonces recurrida- como los demás razonamientos que se exponen en el fundamento tercero de la sentencia impugnada, no suponen una extralimitación del ámbito de la jurisdicción contencioso-administrativa, ni pueden llevar a afirmar que se hayan invadido las competencias de los juzgados de lo mercantil. Sencillamente, la Sala de instancia, para enjuiciar la conformidad o disconformidad a derecho del acto administrativo impugnado en el proceso -que, es el acuerdo de la Autoridad Portuaria de Avilés de 20 de diciembre de 2010- debe examinar la actuación de la Sociedad Estatal de Estiba y Desestiba que sirve de sustento o presupuesto a aquel acuerdo de la Autoridad Portuaria. Pero este examen lo lleva a cabo la Sala sentenciadora con el carácter prejudicial al que ya nos hemos referido, lo que supone, conforme a lo dispuesto en el artículo 4.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , que esas valoraciones contenidas en la sentencia no producirán efectos fuera del proceso que se resuelve, ni vinculan al orden jurisdiccional correspondiente.

En el motivo de casación segundo el Abogado del Estado alega, según vimos, la infracción del artículo 134 de la Ley 48/2003, de 26 de noviembre , de régimen económico y de prestación de servicios de los puertos de interés general, en la redacción dada por la Ley 33/2010, de 5 de agosto, y del artículo 85.6 de la misma Ley 48/2003 , así como la jurisprudencia que se cita. En el segundo de los motivos de casación, argumenta dicha representación la infracción del artículo 134 de la Ley 48/2003, de 26 de noviembre , de régimen económico y de prestación de servicios de los puertos de interés general, en la redacción dada por la Ley 33/2010, de 5 de agosto, y del artículo 85.6 de la misma Ley 48/2003 , así como la jurisprudencia.

Se consideran vulnerados por la sentencia tales preceptos porque la pérdida de la condición de socio de la sociedad gestora del servicio público tiene como consecuencia inexorable su baja en el censo, sin que la primera cuestión haya perdido eficacia al no ser discutida mediante la acción legal correspondiente ante la jurisdicción mercantil. Afirma la Abogacía del Estado que la sentencia razona que el artículo 44 de los Estatutos sociales no permite reclamar el cumplimiento de las obligaciones del socio y acordar su separación con la consiguiente enajenación de las acciones con el resto de sus socios, interpretación que no puede considerarse correspondiente a dicho precepto estatutario desde el momento en el que consta que el Consejo de Administración de Seavided había sido requerido incluso judicialmente al pago de las obligaciones no atendidas por la mercantil recurrente, es decir, que había un hecho demostrado referido al incumplimiento de las obligaciones de dicha mercantil como socia de Seavided y que este pertinaz incumplimiento motivo el acuerdo de separación con la distribución consiguiente de las acciones entre el resto de los socios. Señala la Administración que se ha respetado lo previsto en el artículo 134 de la Ley 48/2003, de 26 de noviembre , en la redacción dada por la Ley 33/2010, de 5 de agosto, «porque la condición de socio de la sociedad mercantil gestora del servicio público, cuestión ajena a la baja en el censo que es mera consecuencia de aquella decisión adoptada en cumplimiento del artículo 44 de los Estatutos Sociales y no cuestionada ante la jurisdicción mercantil».

El motivo de casación no puede ser acogido, por razones similares a las que se exponen en la precitada sentencia de 23 de Julio de 2015 .

La sentencia recurrida explica que en caso de impago de cuotas la Sociedad Estatal de Estiba y Desestiba puede o bien reclamar las cuotas debidas, con intereses y daños y perjuicios, o bien enajenar las acciones del socio moroso para su adquisición por los demás socios en proporción a sus respectivas participaciones, pero que no puede ejercitar simultáneamente ambas opciones. Y tras ello la propia sentencia señala recuerda la sentencia del Juzgado de 1ª Instancia nº 11 de Gijón dictada en el procedimiento monitorio 526/2011 sobre reclamación de cantidad.

Con independencia de que la Sala de instancia no haya expresado ese razonamiento de una manera clara y precisa, lo que importa ahora destacar es que esas consideraciones, como las demás que se exponen en el mismo fundamento tercero de la sentencia recurrida, no conducen a la anulación de ningún acuerdo adoptado en el seno de la Sociedad Estatal de Estiba y Desestiba del Puerto de Avilés (SEAVIDED, S.A.), pues, como antes hemos expuesto, son valoraciones que la Sala de instancia hace con carácter prejudicial, por ser necesarias para el enjuiciamiento del acto administrativo impugnado, pero que no producen efectos fuera del proceso que se resuelve ni vinculan al orden jurisdiccional correspondiente.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa , deben imponerse las costas derivadas del recurso de casación a la parte recurrente. Ahora bien, como permite el apartado 3 del mismo artículo 139, atendiendo a la índole del asunto y a la actividad desplegada por la parte recurrida al oponerse al recurso de casación, procede limitar la cuantía de la condena en costas a la cifra de cuatro mil euros (4.000 €) por el concepto de honorarios de representación y defensa de la sociedad <<Cargas y Estibas Portuarias SA>>.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey, y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que emana del pueblo español, nos confiere la Constitución,