ATS 1213/2015, 16 de Julio de 2015
| Ponente | MANUEL MARCHENA GOMEZ |
| ECLI | ES:TS:2015:7354A |
| Número de Recurso | 10371/2015 |
| Procedimiento | PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO |
| Número de Resolución | 1213/2015 |
| Fecha de Resolución | 16 de Julio de 2015 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
AUTO
En la Villa de Madrid, a dieciséis de Julio de dos mil quince.
Por la Audiencia Provincial de Madrid (sección 30ª), en el rollo de sala 160/2015 , dimanante de Procedimiento Abreviado 3890/2014 procedente del Juzgado de Instrucción nº 51 de Madrid, se dictó sentencia con fecha 23 de marzo de 2015 , en la que se condena a Juan Pedro , María Angeles y Diego , como autores responsables de un delito contra la salud pública de tráfico de cocaína, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a las penas de:
- A Juan Pedro , TRES AÑOS y SEIS MESES de prisión, con multa de 89.685 euros, responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de tres días, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.
- A María Angeles , TRES AÑOS de prisión, con multa de 89.685 euros, responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de dos días, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.
- A Diego , TRES AÑOS de prisión, con multa de 89.685 euros, responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de dos días, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de casación por el Procurador D. Fernando García Sevilla en representación de Diego , con base en los siguientes motivos:
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- Infracción de precepto constitucional, por el cauce del art. 5.4 LOPJ , vulneración del art. 24.4 de la CE , por presunción de inocencia.
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- Infracción de ley del art. 849.1º de la LECrim por no aplicación del tipo atenuado del art. 368.2 CP .
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- Infracción de ley, al amparo del art. 849.1º de la LECrim , por no aplicación del art. 29 CP en relación con el art. 368 CP .
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- Infracción de ley, al amparo del art. 849.2 LECrim por error en la apreciación de la prueba.
En el trámite correspondiente a la substanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado Don Manuel Marchena Gomez.
ÚNICO.-
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El recurrente alega cuatro motivos de casación: infracción de precepto constitucional, por el cauce del art. 5.4 LOPJ , vulneración del art. 24.4 de la CE , por presunción de inocencia; infracción de ley del art. 849.1º de la LECrim ., por no aplicación del tipo atenuado del art. 368.2 CP .; infracción de ley, al amparo del art. 849.1º de la LECrim , por no aplicación del art. 29 CP en relación con el art. 368 CP .; e infracción de ley, al amparo del art. 849.2 LECrim ., por error en la apreciación de la prueba.
Con independencia de los cauces casacionales empleados, el recurrente se refiere en todos los motivos a la posible vulneración del derecho a la presunción de inocencia. Considera que no ha quedado acreditado que tuviera conocimiento del contenido del paquete, ni de la operación que se estaba llevando a cabo por los otros dos acusados, dado que no conocía a los colombianos que enviaron la droga, cuyos destinatarios eran los otros dos acusados. Nada se ha acreditado en cuanto a que fuera parte de la operación. Por tanto su aporte al hecho únicamente puede ser constitutivo de complicidad, y tomando en consideración que no conocía el contenido del paquete, debe ser apreciada la tentativa. Finalmente, apartándose del relato de hechos probados, incorpora elementos sobre sus circunstancias personales y valora de manera diversa a la sentencia la cantidad de droga incautada, para considerar de aplicación el art. 368.2 CP .
Procederemos a dar respuesta conjunta a todos los motivos alegados por referirse a la suficiencia de la prueba practicada y su racional valoración por el Tribunal de la Instancia, para considerarle autor del delito.
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La doctrina de esta Sala sobre la vulneración del derecho a la presunción de inocencia alcanza a los supuestos en los que hay una total ausencia de prueba y a los casos en los que no ha existido un mínimo en la actividad probatoria de cargo razonablemente suficiente. De esta manera, es revisable únicamente en casación la estructura racional consistente en la observación de las reglas de la lógica, principios de experiencia y los conocimientos científicos.
Por otra parte, la jurisprudencia constitucional y la de esta Sala han establecido que, en ausencia de prueba directa, en algunos casos es preciso recurrir a la prueba circunstancial, indirecta o indiciaria, cuya validez para enervar la presunción de inocencia ha sido admitida reiteradamente por ambos tribunales.
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Aplicando la doctrina expuesta al supuesto de autos, hemos de concluir que se ha practicado en él prueba suficiente para considerar que el recurrente es responsable de los hechos por los que ha sido condenado.
En los Hechos Probados se establece que Juan Pedro , en fechas anteriores al 2-7-14, se puso de acuerdo con personas no identificadas de Venezuela, con el fin de que le fuera enviado a España un paquete conteniendo cocaína, para su posterior venta a terceras personas. Con tal finalidad, María Angeles se puso en contacto con Diego , quien, sabedor de lo que contenía el paquete, autorizó que fuera empleado su nombre, así como su dirección para recibirlo, a cambio de una cantidad de dinero.
Conforme a lo acordado, se recibió en el aeropuerto de Barajas un paquete con número de envío NUM000 , que, tras la autorización judicial correspondiente y mediante la correspondiente entrega controlada, fue recibido sobre las 15,35 horas del 8-7-14 por el acusado Diego en su domicilio, sito en la CALLE000 NUM001 de Alcobendas. El destinatario del envío era Diego , CALLE000 NUM001 . NUM002 , Madrid, nº de teléfono NUM003 .
El paquete contenía un muñeco hinchable, en cuya base había un doble fondo en el que se había introducido cocaína líquida. Dicha sustancia fue sustituida por un gel inocuo, lo cual fue autorizado por el Juzgado de Instrucción 42 de Madrid, mediante auto de 3-7-14 .
La sustancia estupefaciente, una vez analizada y pesada, resultó ser 536 gramos netos de cocaína, con una riqueza del 44,6%, que resultaron ser 239,06 gramos de cocaína pura, y hubiera alcanzado en el mercado ilícito, al por menor, un valor de 29.895,8 euros. Estaba destinada a la venta a terceras personas.
Sobre las 16:00 horas, el acusado Diego se dirigió al número 45 de la calle Marqués de Valdavia, portando consigo una bolsa negra en la que había introducido previamente el paquete y salió sin ella.
Sobre las 18:00 horas del mismo día, Diego se reunió con los también acusados Juan Pedro y María Angeles y, tras introducirse todos en el vehículo con matrícula .... CBP , conduciendo Juan Pedro , acudieron al domicilio referido de la CALLE001 . Una vez allí, se introdujo en el portal Diego permaneciendo los otros dos acusados fuera. Una vez que hubo salido Diego entregó a Juan Pedro la bolsa negra antes referida.
Juan Pedro y María Angeles se introdujeron en el mismo vehículo y acudieron a la calle de Juan Pascual 14 a 16, donde María Angeles entró portando consigo la bolsa.
El Tribunal obtiene tal conclusión de los siguientes elementos:
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- La declaración testifical de los agentes que participaron en los diferentes hechos, ratificándose íntegramente en el contenido del atestado, que se adecua a lo relatado en los Hechos Probados.
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- La pericial practicada, acreditativa de la cantidad y riqueza de la sustancia intervenida.
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- El resultado de las intervenciones telefónicas, de las que los acusados María Angeles y Diego reconocieron sus propias voces, cuando se reprodujeron en el juicio diversos pasajes de las conversaciones interceptadas.
Partiendo de los hechos probados, la calificación jurídica es conforme a Derecho; ya que el recurrente no sólo realizó el acto de recogida del paquete, que fue controlado en todo momento por los agentes, que llegaron incluso a extraer la droga y colocar una sustancia inocua, sino que participó en los trámites organizativos para la recepción y transporte de la sustancia cuyo destino era el tráfico, actos subsumibles en el artículo 368.1 del Código Penal , cuyo amplio contenido comprende los actos de promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas o de posesión con aquellos fines. Por lo que el hecho esta consumado y no cabe apreciar ni la tentativa ni la complicidad.
Esta Sala ha reiterado que en cuanto a la consideración del aporte al hecho y al grado de realización del delito, la posibilidad de que los delitos de narcotráfico puedan cometerse en grado de tentativa o como cómplice ha sido siempre una cuestión debatida en la doctrina y muy matizada en la jurisprudencia de esta Sala. Esta jurisprudencia ha venido manteniendo un criterio general, opuesto al reconocimiento de las formas imperfectas de este tipo de delitos y a la complicidad. El tráfico de estupefacientes se configura estructuralmente como delito de peligro abstracto y consumación anticipada, cuya punibilidad se asienta en la situación de eventual peligro que nace de las conductas descritas en la figura penal. La consumación delictiva se sitúa en cualquiera de las acciones típicas descritas en el artículo 368 del Código Penal , como la posesión o el facilitamiento de la recepción de la droga o su transporte con finalidad de tráfico, en los que el momento consumativo se anticipa, adelantando la barrera penal hasta comportamientos previos a los que propiamente serían actos de tráfico, como ocurre en el presente caso.
En el presente caso los coautores tuvieron la disponibilidad efectiva de la sustancia, en las diferentes fases, hasta su llegada a España, por lo que resulta irrelevante que él no la tuviera de manera efectiva, al tratarse de una entrega controlada por los agentes. Por lo que el hecho se encuentra consumado.
Su aporte, que consiste en la preparación de la recepción y el traslado de la droga, determina un claro dominio de la parte del plan que le fue asignado, y le concede un pleno dominio funcional del plan global, que le convierte en coautor.
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El recurrente alega finalmente la indebida inaplicación del art. 368.2 del CP .
El Tribunal considera que, en atención a la cantidad de droga, queda descartada la apreciación del tipo penal del art. 368.2 CP .
De acuerdo con la Jurisprudencia de esta Sala, (STS 29-6-2012 ), a los efectos del citado artículo, en la redacción ofrecida por la reforma operada por Ley Orgánica 5/2010, la falta de relevancia del hecho imputado y la excepcionalidad de las circunstancias que concurran en el sujeto activo, han de constar expresamente en el juicio histórico o, cuando menos, deducirse de la resolución recurrida. El precepto vincula la atenuación a dos parámetros que no necesariamente han de exigirse acumuladamente. Basta una de las alternativas -o menor antijuricidad, o menor culpabilidad-, y no la concurrencia de ambas ( SS TS 32/2011, de 25 de enero ; 51/2011, de 11 de febrero ; y 448/2011, de 19 de mayo , entre otras). El juez o tribunal habrá de atender a ambas cuestiones -escasa entidad del hecho y circunstancias personales del culpable-, pero no necesariamente habrá de señalar elementos positivos en ambos ámbitos (uno vinculado a la antijuricidad -escasa entidad-; el otro referido más bien a la culpabilidad -circunstancias personales-). Por eso la aplicación del subtipo es viable si, constatada la escasa entidad, se valoran las circunstancias personales y no se encuentra ninguna que desaconseje la atenuación. Finalmente se establece que debe precisarse que no se alude a la cantidad de droga, sino a la entidad del hecho, pues no estamos ante la contrapartida del subtipo agravado de "notoria importancia" (art. 369.1.5ª).
En el presente caso no concurren circunstancias que permitan aceptar la forma atenuada del delito. No se trata de unos hechos merecedores de un menor reproche, por cuanto no nos encontramos ante un supuesto de una escasa entidad. La cantidad incautada habría permitido gran cantidad de transacciones, lo que determina que no es un hecho de escasa importancia. A lo que se añade que no constan elementos que permitan admitir que el recurrente estuviese sujeto a alguna circunstancia que redujera en términos sensibles su capacidad de autocontrol, y se desconocen circunstancias personales que aconsejen o permitan la aplicación del tipo de la menor entidad, pues carecer de antecedentes penales, tener actividad laboral, tener un entorno familiar, o una hija a la que mantiene junto con su esposa, no permiten plantear el menor reproche penal que prevé el art. 368.2 CP .
Procede la inadmisión de los motivos alegados, conforme al artículo 884 nº 3 y 885, nº 1, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva:
LA SALA ACUERDA:
NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
