ATS 1238/2015, 30 de Julio de 2015

ÚNICO.- Por razones de sistemática se analizarán conjuntamente los motivos planteados ya que, con independencia de las diferentes vías procesales utilizadas para su formalización, esto es, las de los apartados 1 º y 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , analizado su contenido se constata que coinciden respecto al fondo de las alegaciones allí contenidas.

1. Cuestiona en síntesis la parte recurrente la valoración de la prueba efectuada por el Tribunal de instancia para alcanzar su conclusión absolutoria, sosteniendo que la conducta de los acusados es constitutiva de los delitos de alzamiento de bienes y estafa. Concretamente se alega que la documental obrante en las actuaciones acredita que el recurrente entregó al acusado Justino . una cantidad para participar en un negocio inmobiliario en Menorca y que aquél distrajo la cantidad entregada y que, siendo conocedor de la existencia de una deuda con el recurrente, desde el año 2006 otorgó sendas hipotecas cambiarias sobre dos bienes inmuebles.

2. La denuncia del error de hecho permite la modificación, adición o supresión de un elemento fáctico del relato histórico cuando existe en los autos un documento "literosuficiente" o con aptitud demostrativa directa, es decir, que evidencie por sí sólo el error en que ha incurrido el Tribunal y ello deba determinar la modificación de los hechos en alguna de las formas señaladas, siempre y cuando no existan otros medios probatorios que contradigan el contenido del mismo y además que sea relevante para el sentido del fallo ( SSTS 829/2011 y 872/2011 ). Por su parte, el cauce casacional de infracción ordinaria de ley implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia, de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 193/2013 y 355/2013 , entre otras).

3. Relatan los hechos probados de la sentencia recurrida que e1 12 de julio de 2007 , el acusado Justino ., firmó en su condición de administrador único de la sociedad "Prommueve Grupo Inmobiliario S.L.", un reconocimiento de deuda a favor de don Alfonso . por importe de 137.000 euros como consecuencia de las relaciones comerciales habidas hasta esa fecha, que se remontaban a finales del año 2006 consistentes en el anticipo económico sobre una finca sita en Menorca, la cual finalmente no pudo adquirir "Prommueve Grupo Inmobiliario S.L." y, por consiguiente, no pudo desarrollar.

Se pactó efectuar la devolución de la cantidad referida mediante la emisión de 2 pagares, de fecha 17 de julio de 2007, por importe de 137.000 (principal) y 8.200 euros (intereses) con vencimiento el 31 de octubre del mismo año, avalando dicho acusado como persona física solidariamente con la sociedad que representaba. Estos pagarés fueron devueltos impagados el día 3 de noviembre de 2007, sin que el acusado haya abonado dicha cantidad a don Alfonso ., lo que se debió a que, con consentimiento tácito de Alfonso ., el acusado Justino . aplicó la aportación referida al pago de la señal por una finca en la isla de Mallorca, que no pudo finalmente adquirir para el desarrollo del proyecto urbanístico que había programado, al no obtener la financiación bancaria comprometida por "Caja de Ahorros Balear".

El acusado Sebastián ., en su condición de administrador único de la mercantil "Ice Tres Madrid S.L.", dedicada al préstamo de dinero, llevó a cabo con el acusado Justino . y "Promueve Grupo Inmobiliario S.L.U." las siguientes operaciones, que no se efectuaron para eludir el pago de la cantidad establecida en el reconocimiento de deuda mencionado de fecha 12 de julio de 2007, relativas a las dos propiedades inmobiliarias de Justino . en Pozuelo de Alarcón y Madrid:

i. Sobre la finca registral nº NUM000 , del Registro de la Propiedad nº 2 de Pozuelo de Alarcón, finca que estaba valorada en ese tiempo en la cantidad de 1.275.030,38 euros, y gravada en el momento de la firma con una hipoteca a favor de Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid para responder de 693.000 euros de principal y 135.135 euros de intereses ordinarios, 180.180 euros de intereses de demora y 103.950 euros de costas y gastos, respondiendo la finca por un total de 1.112.265 euros a pagar en 300 meses, siendo el primer plazo el 11 de marzo de 2004 y de la que en el momento de constituirse la hipoteca pendía pagar un total de 631.489,38 euros, el acusado Sebastián . e "Ice Tres Madrid, S.L.", actuando como persona física, Raquel ., realizaron la siguiente operación:

a. una hipoteca cambiaria a favor de tenedores futuros y como primer tenedor a favor de Raquel ., para responder de 384.000 euros de principal más 288.000 euros de intereses de demora, más 57.600 euros de costas y gastos judiciales, con vencimiento el 7 de febrero de 2007, formalizada en escritura pública de 9 de agosto de 2006 e inscrita en el Registro de la Propiedad el día 13 de septiembre de 2006;

b. una opción de compra a favor de la sociedad "Club Ice Tres S.L.", por un plazo de 4 años, hasta el 9 de agosto de 2010, formalizada en escritura pública de 12 de junio de 2007, inscrita el día 5 de julio de 2007.

ii. Sobre la finca propiedad de "Pronmueve Grupo Inmobiliario S.L.U.", nº NUM001 del Registro de la Propiedad nº 25 de Madrid, vivienda que estaba valorada en la cantidad de 1.147.708,82 euros y gravada con una hipoteca a favor de la Caja de Ahorros y Pensiones de Barcelona constituida el día 28 de abril de 2005, en garantía de un crédito en cuenta corriente de hasta 900.000 euros en concepto de límite de crédito, que en fecha 5 de julio de 2007 el saldo deudor de dicho préstamo hipotecario ascendía a la cantidad de 866.680,61 euros. El acusado Justino . realizó una hipoteca a favor de Raquel . y de los sucesivos tenedores, constituida por escritura de 9 de agosto de 2006, en garantía del pago de una letra de cambio por importe de 73.000 euros con vencimiento del 6 de febrero de 2007, hipoteca inscrita el 2 de octubre de 2006.

Dichas operaciones no fueron atendidas a su vencimiento, devengando unos intereses por importe de 51.500 euros, lo que motivó que se realizara una nueva operación, a fin de poder obtener el cobro de tales intereses fallidos.

Así, los acusados Justino . y Sebastián ., en fecha 12 de junio de 2007, otorgaron escritura "de préstamo con hipoteca cambiaria", en la que Justino . y su cónyuge Elsa . recibían de la mercantil "Ice Tres Madrid S.L", administrada por Sebastián ., la cantidad de 140.952,00 euros, mediante cheques, en concepto de préstamo y se constituía una hipoteca cambiaría sobre la finca registral nº NUM000 del Registro de la Propiedad nº 2 de Pozuelo de Alarcón. Dicha hipoteca cambiaria se constituyó en fecha 5 de julio de 2007, causando inscripción nº 19 sobre la finca registral nº NUM000 del Registro de la Propiedad nº 2 de Pozuelo de Alarcón, con el siguiente contenido: "Hipoteca Cambiaria a Favor de Ice Tres Madrid S.L. para responder de 140.952 euros de principal, por 7048 euros de intereses ordinarios, 111.000 euros de intereses de demora; 22.200 euros de costas y gastos judiciales; gastos extrajudiciales 21.142,80 euros, respondiendo la finca de un total de 302.342,80 euros".

La cantidad de 140.952,00 euros se hizo constar que era entregada mediante los cheques unidos mediante fotocopia fiel y exacta a la matriz. Estos cheques estaban girados contra una cuenta corriente del Banco Santander y son por valor de 25.493,00 euros, 51.550,00 euros y 63.909,00 euros.

Como dicha operación se realizó por Justino . para poder atender el impago de intereses de la anterior operación de préstamo, Sebastián . retuvo en su poder el cheque por valor de 51.550,00 euros, no entregándolo a Justino . ni en ese momento, ni posteriormente, cantidad correspondiente a los intereses devengados y no abonados por Justino . de la operación anterior, concretamente la suscrita en fecha 9 Agosto de 2.006.

Al igual que en la anterior, en el mismo momento se suscribió otra escritura "de préstamo con hipoteca cambiaria", en la que consta que Justino ., interviniendo como administrador de la mercantil "Pronmueve Grupo Inmobiliario S.L. Unipersonal", de la que era el único socio, recibía de "Ice Tres Madrid S.L." la cantidad de 71.429,00 euros, también mediante cheques. Y se constituyó hipoteca cambiaria sobre la finca nº NUM001 del Registro de la Propiedad nº 25 de Madrid. La cantidad de 71.429,00 euros se hizo constar que era entregada mediante los cheques unidos mediante fotocopia fiel y exacta a la matriz. Estos cheques estaban girados contra una cuenta corriente del Banco Santander y son por valor de 15.579,00 euros, 43.650,00 euros y 12.200,00 euros.

El acusado Sebastián . no entregó a Justino . el cheque por valor de 43.650,00 euros, al corresponder a intereses devengados y no cobrados por aquél o sus empresas de las operaciones anteriormente realizadas.

El acusado Sebastián . y sus empresas tuvieron que abonar las cuotas hipotecarias de dichas fincas durante 2 años.

De la lectura de los motivos planteados se infiere que, en realidad, a través del derecho a la tutela judicial efectiva, pretende la acusación particular modificar los hechos declarados probados, discrepando de la conclusión del Tribunal de instancia relativa a la ausencia de prueba relativa a la comisión por los acusados de un delito. A tal efecto, revisa la parte recurrente el análisis probatorio de la Sala de instancia con el fin de intentar acreditar la certeza de los hechos objeto de acusación y conseguir así en esta instancia un fallo condenatorio contra los acusados.

Pues bien, lo primero que procede advertir es que al hallarnos ante una sentencia absolutoria y no habiéndose practicado por razones procesales obvias nuevas pruebas en esta instancia de casación ni oído tampoco el acusado, la posibilidad de modificar el criterio probatorio de la Audiencia en contra del reo resulta en este caso prácticamente inviable.

La parte recurrente pretende que se declaren probados "ex novo" en esta instancia los hechos que se atribuyen al acusado, que se consideran constitutivos de un delito de estafa, una vez que la Audiencia no los ha considerado ciertos en su parte nuclear. Esta pretensión incriminatoria nos sitúa en el ámbito de la cuestión procesal relativa a la posibilidad de condenar "ex novo" o agravar en segunda instancia la condena de un acusado sin celebrar una vista oral para oírle o incluso para practicar prueba. Esa opción, tal como se acaba de advertir, ha sido jurisprudencialmente descartada por vulnerar el derecho a un proceso con todas las garantías (principios de inmediación y contradicción) y el derecho de defensa.

Así lo tiene establecido reiterada jurisprudencia del Tribunal Constitucional ( SSTC 2/2010 , 127/2010 , 45/2011 , 46/2011 , 142/2011 y 201/2012 ), entre otras muchas), jurisprudencia que a su vez acoge la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos plasmada en diferentes sentencias. Entre las más recientes: sentencia de 22 de noviembre de 2011 (caso "Lacadena Calero contra España "); de 20 de marzo de 2012 (caso "Serrano Contreras contra España ") y la de 27 de noviembre de 2012 (caso "Vilanova Goterris y Llop García contra España ").

De igual manera la jurisprudencia de esta Sala de Casación ha acogido los criterios interpretativos del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y del Tribunal Constitucional y los ha trasladado al recurso de casación. Y así se comprueba que en la, conforme a la jurisprudencia de esta Sala (STS 881/2013 , por citar de las más recientes, con mención de numerosos precedentes), se ha considerado que no procede la condena "ex novo" en casación de un acusado que haya resultado absuelto en el juicio de instancia cuando la condena requiere entrar a examinar y modificar la convicción sobre los hechos, dado que ello exigiría la celebración previa de una comparecencia de los acusados para ser oídos, eventualidad que no está prevista actualmente en la sustanciación procesal del recurso de casación, por lo que habría que establecer un trámite específico para ello, alterándose en cualquier caso la naturaleza y el alcance del recurso.

No cabe, pues, que esta Sala de casación entre ahora a examinar la verificación probatoria de los elementos objetivos y subjetivos del delito cuya comisión el recurrente atribuye a los acusados, ya que para ello habría que cumplimentar las garantías procesales que impone la jurisprudencia citada supra, lo que no resulta factible en esta instancia visto lo acordado en el Pleno no jurisdiccional celebrado el pasado 19 de diciembre. En él se decidió que: "La citación del acusado recurrido a una vista oral para ser oído personalmente antes de la decisión del recurso ni es compatible con la naturaleza de la casación, ni está prevista en la ley". Por otra parte, es asimismo jurisprudencia de esta Sala que la parte tiene derecho a una decisión fundada en derecho, y por tanto a una resolución que explique los pasos esenciales que le permitieron al Tribunal arribar a la absolución, ello es así porque la interdicción de la arbitrariedad en toda decisión judicial opera tanto respecto de toda sentencia condenatoria o absolutoria, y ese riesgo de arbitrariedad opera en ambos sentidos ( SSTC 390/2003 y 1532/2004 ; SSTS 1115/2009 y 2133/2010 ).

Partiendo de dichas premisas, se observa que en el apartado correspondiente a la justificación probatoria de los razonamientos jurídicos de la resolución impugnada explica la Audiencia el resultado de la prueba practicada, efectuando las pertinentes valoraciones a la hora de explicar las razones por las que considera que no ha resultado suficientemente acreditada la autoría de los delitos de apropiación indebida, estafa y alzamiento de bienes de los que fue acusado Justino . y del de alzamiento de bienes del que fue acusado Sebastián .

En este orden de ideas expone que, con relación a los delitos de apropiación indebida y estafa, no resultó probado que el acusado Justino . actuase con la intención de apropiarse o distraer la cantidad recibida antes del 12 de julio de 2007, ni que llevase a cabo dolosamente actos dirigidos a eludir el pago del reconocimiento de deuda de 137.000 euros, en el que se novó el mismo. Asimismo explica que la suscripción del documento de reconocimiento de deuda implicaba la novación de lo pactado, incorporándolo a la obligación de atender los 2 pagarés comprensivos de los 137.000 euros de principal y 8.200 euros de intereses, asumiendo mediante el mismo el acreedor el riesgo en el cobro, derivado de que no se obtuviera la financiación esperada para la operación inmobiliaria que llevaba a cabo el acusado en Mallorca, operación que aquél perfectamente conocía y tácitamente consentía. Por tanto, concluye, la ausencia de buen fin de la misma, por no haber obtenido en plazo financiación, supone que no resulte subsumible la conducta del acusado en el ámbito penal.

Respecto al delito de alzamiento de bienes, argumenta el Tribunal de instancia que, previamente a las relaciones comerciales existentes entre el acusado Justino . y Alfonso ., que dieron lugar al reconocimiento de deuda de 12 de julio de 2007, dicho acusado, por necesidades de liquidez, efectuó con el coacusado Sebastián . una serie de operaciones de préstamo en nombre de "Ice Tres Madrid S.L.", que responden a la forma de actuar de sociedades que, a cambio de elevados intereses y con la garantía de inmuebles, prestan dinero con prontitud a personas físicas o jurídicas en apuros. Asimismo llega a la conclusión de que en modo alguno constituyeron un medio fraudulento mediante el cual Justino . eludiera ni tratara de eludir el cumplimiento de sus obligaciones ni se estima acreditada la existencia de un concierto de voluntades entre Sebastián . y el otro acusado a tal fin.

El respeto a los principios de inmediación, contradicción y publicidad, y también el de defensa impide, como hemos dicho, en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, que los órganos de la revisión modifiquen la valoración de tales pruebas sin haberlas practicado de forma directa y personal en la instancia de revisión. Es por ello que la pretensión de revisión de la prueba que el recurrente, acusación particular, en realidad plantea con base en la vía procesal elegida para formalizar su queja, carece de posibilidad de ser estimada por no realizar esta Sala la percepción de la prueba y no disponer de la presencia del acusado para poder expresar su defensa, ajustándose la valoración de la prueba efectuada por el Tribunal de instancia a los parámetros de motivación y racionalidad exigibles, no cabiendo en modo alguno ser calificada como ilógica, irracional o arbitraria.

Por dichas razones, se han de inadmitir los motivos invocados al ser de aplicación el artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En su consecuencia se ha de dictar la siguiente:

LA SALA ACUERDA:

NO HABER LUGAR A LA ADMISION del recurso de casación formalizado por el recurrente contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente así como declaramos la pérdida del depósito constituido por ella.

Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.