SAP Baleares 176/2015, 21 de Julio de 2015
| Ponente | MARIA COVADONGA SOLA RUIZ |
| ECLI | ES:APIB:2015:1395 |
| Número de Recurso | 173/2015 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 176/2015 |
| Fecha de Resolución | 21 de Julio de 2015 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Baleares, Sección 5ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00176/2015
Rollo de Apelación nº 173/2015
SENTENCIA Nº 176
Ilmos. Sres.
Presidente:
D. MATEO RAMÓN HOMAR
Magistrados:
D. SANTIAGO OLIVER BARCELÓ
Dª COVADONGA SOLA RUIZ
En Palma de Mallorca a 21 de julio de 2015.
Vistos por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos de Juicio Ordinario seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 6 de Palma, bajo el número 167/14, Rollo de Sala número 173/15, entre partes, de una, como demandante apelante HERMANOS SERRA CALDENTEY S.L., representada por el Procurador de los Tribunales DON JOSÉ ANTONIO CABOT LLAMBIAS y asistida del Letrado DOÑA MARIA DARDER ADROVER y, de otra, como demandada apelada BANKIA S.A., representada por el Procurador de los Tribunales DON RICARDO DE LA SANTA MÁRQUEZ y asistida del Letrado DOÑA MARÍA JOSE COSMEA RODRÍGUEZ.
ES PONENTE la Magistrada Dª COVADONGA SOLA RUIZ.
Por la Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia número 6 de Palma en fecha 17 de febrero de 2015 se dictó Sentencia cuyo Fallo es del tenor literal siguiente "DESESTIMAR TOTALMENTE LA DEMANDA interpuesta por la sociedad "HERMANOS SERRA CALDENTEY S.L.", representada por el Procurador D. José Antonio Cabot Llambias, contra la entidad bancaria "BANKIA S.A.", representada por la Procuradora Dª Juana Mª Serra Llull, ABSOLVIENDO A LA PARTE DEMANDADA DE LA PRETENSIÓN EJERCITADA EN SU CONTRA, sin imposición de costas a ninguna de las partes, abonando cada parte las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad".
Que contra la anterior sentencia y por la representación de la parte demandante se interpuso recurso de apelación y seguido el recurso por sus trámites se procedió a su deliberación y votación el día 7 de julio del corriente año, quedando el recurso concluso para Sentencia
Que en la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.
Con la demanda que dio inicio a las presentes actuaciones se interesa por la actora se declare la nulidad de la compra de participaciones preferentes, por vicio de error en el consentimiento y en el objeto y por dolo, con restitución de prestaciones y en concreto, se restituya a la actora la cantidad de 11.400.-euros, con la deducción de los intereses percibidos, mas los intereses legales desde la fecha de las respectivas ordenes de compra, así como la nulidad del canje en acciones efectuado por la entidad demandada en marzo de 2012.
En apoyo de su pretensión alegaba en síntesis, ser una sociedad patrimonial que usan los hermanos que la constituyen para gestionar los inmuebles familiares que alquilan; que han venido trabajando desde hace muchos años con la entidad BANCAJA, con gran confianza con el personal de la oficina, mediante la concertación de depósitos que les diera algún rendimiento a los picos de liquidez en la cuenta de la entidad; que fue la propia entidad financiera la que le ofreció un nuevo producto a plazo fijo pero a mayor interes, que se podía recuperar en cualquier momento, y en esa creencia, se suscribieron las distintas ordenes de compra y venta de preferentes que se relacionan en la demanda, habiendo invertido un total de 34.800,-euros, de las que tan sólo ha recuperado 23.400,- euros; que jamás fue advertida de que la inversión realizada suponía perder disponibilidad y de haberlo sabido nunca la hubiera hecho, siendo la realidad que como minorista confiado, con nulos conocimientos financieros, se dejo aconsejar por la oficina, pensando que en realidad estaba transfiriendo el dinero en productos a plazo; y que finalmente le canjearon sus participaciones preferentes por acciones en marzo de 2012, que se vio obligado a firmar, pese a que la entidad dejó de informar a los clientes sobre su verdadero valor, canje que al traer causa del negocio anterior, debe igualmente declararse nulo.
A dicha pretensión se opuso la demandada, quien, por lo que resulta relevante a los efectos del recurso que nos ocupa, tras reconocer la condición de inversor minorista de la accionante, aún cuando no se pueda predicar su condición de consumidora atendiendo a su propio objeto social, argumenta que por parte de la entidad, se cumplió toda la normativa vigente y aplicable al tiempo de contratación de las participaciones preferentes, siendo informada la actora de manera verbal y documentalmente de las características esenciales y necesarias del producto que adquirió; la inexistencia de vicio de consentimiento al tiempo de la contratación, dada la información suministrada al tiempo de la misma, y con posterioridad y que el canje de las preferentes por acciones, fue impuesto por las autoridades siendo una circunstancia imprevisible la evolución de su valor, por lo que no puede hablarse de "perdida de inversión".
La sentencia de instancia tras centrar el marco jurídico del contrato de adquisición de participaciones preferentes y los pilares sobre los que se asienta la decisión sobre anulabilidad por error en el consentimiento, con cita a la Sentencia de este mismo Tribunal de fecha 22 de julio de 2011, considera que en el caso, no ha resultado probado que la información que se facilitó a la actora fuera insuficiente, ni errónea ni mucho menos falsa a sabiendas y que ningún error padeció por ello la actora, y menos excusable, siendo que por el contrario contrato cuando lo que se ofrecía era realmente bueno, se obtuvo el beneficio pactado y sólo la decisión de mantener desde el año 2005 el producto e incluso comprar mas, es imputable al cliente, y en consecuencia desestima en su integridad la demanda.
Contra dicho pronunciamiento se alza la parte actora insistiendo en que la prueba practicada pone de manifiesto que la información facilitada no cumplió con la normativa bancaria preceptiva, ni con las líneas marcadas por la reciente doctrina jurisprudencial, por lo que termina suplicando se revoque la resolución de instancia y en su lugar, se estime en su integridad la demanda, con expresa imposición de costas a la demandada.
En sentido inverso, la parte demandada, oponiéndose al recurso de apelación, interesa la integra confirmación de la resolución recurrida, con imposición de las costas a la parte apelante.
Centrado de este modo los términos de la presente alzada, y dado que en puridad la acción de nulidad que se invoca se fundamenta principalmente en el vicio de consentimiento por error ante la falta de información precontractual adecuada, veraz y suficiente, en relación con las características del producto contratado y los riesgos que el mismo comportaba, se estima oportuno traer a colación la reciente SAP de Madrid de 24 de abril de 2015, que analizando un supuesto similar al que nos ocupa, sintetiza las características mas relevantes de las participaciones preferentes y la doctrina jurisprudencial sobre la información que debe facilitarse por parte de las entidades a sus clientes, señalando al respecto:
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Las participaciones preferentes, según las define el Banco de España, son un instrumento de deuda emitido por una sociedad que no otorga derechos políticos al inversor, ofrece una retribución fija (condicionada a la obtención de beneficios) y su plazo es ilimitado, aunque el emisor se reserva el derecho a amortizarlas a partir de los cinco años previa autorización del supervisor (en el caso de las entidades financieras, el Banco de España).
Su regulación legal está contenida en la Disposición Adicional Segunda de la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión, Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros. Ley 19/2003, de 4 de julio, modificada por el artículo 1.10 de la Ley 6/2011, de 11 de abril, por la que se transpone a nuestro derecho la Directiva 2009/11/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de septiembre de 2009. Y Decreto-Ley 24/2012, de 31 de agosto, de Reestructuración y Resolución de Entidades de Crédito.
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Son emitidas por una entidad de crédito española o por una sociedad anónima residente en España o en un territorio de la Unión Europea, que no tenga la condición de paraíso fiscal.
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Las condiciones de emisión fijarán la remuneración que tendrán derecho a percibir los tenedores de las participaciones, la cual no es acumulativa y está condicionada a la obtención de beneficios suficientes o reservas distribuibles por parte de una entidad, distinta de la emisora, que actúa como garante. Su rentabilidad no es automática ni está garantizada. El Consejo de administración de la entidad emisora o matriz podrá cancelar discrecionalmente, cuando lo considere necesario, el pago de la remuneración durante un período ilimitado. El pago de la remuneración podrá ser sustituido, si así lo establecen las condiciones de emisión, por la entrega de acciones ordinarias, cuotas participativas o aportaciones al capital de las cooperativas de crédito, de la entidad de crédito emisora o matriz. La participación preferente tampoco confiere derecho de participación en las ganancias repartibles del emisor ni participa de la revalorización del patrimonio de éste.
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No otorga a sus titulares derechos políticos respecto de la entidad emisora por lo que no pueden influir en su gestión, salvo en los casos excepcionales en que se establezcan en las condiciones de emisión.
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No confiere derecho de suscripción preferente respecto de futuras nuevas emisiones.
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Tiene carácter perpetuo. Característica imprescindible para que contablemente puedan computar las participaciones como recurso propio, aunque la entidad emisora se reserve la posibilidad de amortizar la emisión transcurridos al menos cinco años desde su desembolso, a su conveniencia. No atribuye por tanto derecho a la restitución de su...
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