SAP Granada 35/2015, 2 de Marzo de 2015
| Ponente | ENRIQUE PABLO PINAZO TOBES |
| ECLI | ES:APGR:2015:857 |
| Número de Recurso | 61/2015 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 35/2015 |
| Fecha de Resolución | 2 de Marzo de 2015 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Granada, Sección 3ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN TERCERA
RECURSO Nº 61/2015
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 7 DE GRANADA
ASUNTO: JUICIO ORDINARIO Nº 1.106/2013
PONENTE SR.ENRIQUE PINAZO TOBES.- S E N T E N C I A N º 35
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE
D. JOSE REQUENA PAREDES
MAGISTRADOS
D. ENRIQUE PINAZO TOBES
Dª ANGÉLICA AGUADO MAESTRO
En Granada, a 2 de marzo de 2015.
La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial ha visto el recurso de apelación nº 61/2015, en los autos de Juicio Ordinario nº 1.106/2013, del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Granada, seguidos en virtud de demanda de D. Benedicto, representado por la Procuradora Dª Mónica Navarro-Rubio Troisfontaines y defendido por el Letrado D. José Luis Castellano Castilla; contra Banco Popular Español, S.A ., representado por la Procuradora Dª Encarnación Ceres Hidalgo y defendido por el Letrado D. Rafael Medina Pinazo y contra Dª Elvira y Dª Leticia, representadas en primera instancia, por la Procuradora Dª Mª Paz Fernández-Mejia Campos y defendidas por el Letrado D. José Luis Castellano Jiménez.
Por el mencionado Juzgado se dictó sentencia en fecha 30 de octubre 2014, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que estimando íntegramente el suplico de la demanda presentada por el Procurador Monica Navarro Rubio Troisfontaines, actuando en nombre y representación de Benedicto, contra Banco Popular Español S.A., representado por el Procurador Encarnación Ceres Hidalgo, y contra Elvira y Leticia, representadas por la Procuradora María Paz Fernández Mejía Campo debo declarar y declaro:
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- La nulidad total y absoluta de la cláusula recogida en la escritura notarial de compraventa y subrogación de préstamo hipotecario, mediante la cual se establecía un mínimo de interés a pagar del 4%. Condenando al Banco Popular Español a eliminarla de las condiciones generales de contratación recogidas en el préstamo hipotecario a que esta demanda se refiere, absteniéndose de utilizarla en lo sucesivo". 2.- Que la única condición de debe ser tomada en consideración, en lo que al devengo de interés se refiere, es la que realmente se pactó, esto es, el porcentaje de interés de referencia, es decir, euríbor más
0.9 %.
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- La obligación de reembolsar al actor la cantidad indebidamente percibida por el cobro del 4% de interés hipotecario, desde el dia 4 de abril de 2013, fecha en que se le requirió mediante burofax para que dejaran de aplicarlo, hasta el momento en que la sentencia devenga firme
Condenando a la entidad bancaria demandada a estar y pasar por todo lo anterior y al pago de las costas".
Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada Banco Popular Español, S.A. mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que se opuso al mismo; una vez remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial, fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día 12 de febrero 2015; señalándose para votación y fallo el día 26 de febrero 2015.
Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. ENRIQUE PINAZO TOBES.-
Falta de competencia del Juzgado de Primera Instancia. Incongruencia. Existencia de condición general, respecto de la estipulación (cláusula suelo) que pretende el actor sea declarada nula.
Debemos tratar conjuntamente ambas cuestiones para la adecuada resolución litigiosa, y examinar en primer lugar la acción ejercitada en la demanda.
En los hechos de la demanda, al margen de la mezcla heterogénea realizada en su fundamentación jurídica, invocando al mismo tiempo el Código Civil, y la STS de 9 de mayo de 2013, sobre condiciones generales de la contratación, claramente se expone que en un contrato entre un profesional y un consumidor se impone por el primero una clausula prerredactada, siendo nula por falta de transparencia, con invocación expresa de los parámetros de la Sentencia de nuestro Alto Tribunal, antes citada, para establecer la nulidad.
Llegados a este punto, debemos recordar que condición general, es aquella cláusula predispuesta, con el objetivo de ser aplicada a varios contratos, redactada de forma previa y unilateral por la entidad predisponente, que se incorpora al contrato sin haber sido negociada, integrando el contenido del contrato al que el consumidor se adhiere, sin posibilidad de influir en su contenido. Este era el carácter de la estipulación controvertida según resulta de la demanda. Como indica la STS de 9 de mayo de 2013, se presume que estas condiciones no son solo aplicadas al contratante especifico con el que se concierta una determinada operación, sino que están destinadas a ser empleadas en una pluralidad de contratos, estableciendo por ello que "La carga de la prueba de que una cláusula prerredactada no está destinada a ser incluida en pluralidad de ofertas de contrato dirigidos por un empresario o profesional a los consumidores, recae sobre el empresario".
Resulta plenamente acreditado que nos encontramos ante una condición general de la contratación, como incluso resulta de la declaración de la empleada de la entidad bancaria, que corrobora realmente sus principales características. Nos enfrentamos ante una estipulación, redactada de forma previa y unilateral por la entidad predisponente, correspondiendo a la entidad financiera la carga de la prueba (artículo 82.2, párrafo segundo, del TRLGDCU) sobre que ha sido objeto de negociación individual. No puede equipararse la negociación con la posibilidad real de escoger entre pluralidad de ofertas de contrato, sometidas todas ellas a condiciones generales de contratación, aunque varias de ellas procedan del mismo empresario ( STS 9 de mayo de 2013 y 8 de septiembre de 2014 ). Tampoco existe prueba de estar solo destinada exclusivamente a la contratación con el actor. Sin confundir entre "libertad de contratar", de celebrar o no un contrato, con la limitación de la "libertad de contratación", esto es, de fijar sus términos y condiciones, que se reservó aquí exclusivamente al predisponente, y es característico de las condiciones generales de la contratación, también debemos destacar que, como por otra parte resulta con claridad de la doctrina jurisprudencial antes expuesta, el que la condición general reglamente un elemento esencial del contrato, como es el caso, lejos de lo expuesto por el recurrente, no excluye enfrentarnos ante una condición general.
Por tanto, estando ante el ejercicio de una acción individual de las reguladas en el artículo 8 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, tal y como resulta de la causa de pedir esgrimida en los hechos de la demanda, estableciendo la STS de 9 de mayo de 2013, en su apartado 207, que "...la norma transcrita es determinante de que las cláusulas referidas a la definición del objeto principal del contrato se sometan a control de abusividad si no están redactadas de manera clara y comprensible", esgrimiendo el demandante la falta de transparencia, cuando la sentencia resuelve, como así hace, en atención a tal causa de pedir expresada en la demanda, desde luego no es incongruente respecto de las pretensiones del actor, aunque sí lo sea, respecto de su fundamentación anterior para rechazar su falta de competencia.
Situados por tanto en esta última cuestión, competencia, resultando evidente el ejercicio de una acción individual de las reguladas en el Capítulo II de la Ley sobre Condiciones Generales de la Contratación, estableciendo el artículo 86 ter 2. d) LOPJ que "Las acciones relativas a condiciones generales de la contratación en los casos previstos en la legislación sobre esta materia", sin distinción alguna, son competencia del Juzgado Mercantil, como por otra parte es el criterio que resulta mayoritario, también en esta Audiencia Provincial, tendríamos que, según tal parecer, ciertamente el Juzgado de Primera Instancia no sería competente.
Sin embargo, en este caso, teniendo en cuenta que la STS de 22 de diciembre de 2009, al analizar la nulidad de actuaciones, estableció que es necesario para apreciarla que se haya producido una efectiva indefensión a las partes en litigio, no apreciada en este caso, recordando la sentencia del Tribunal Constitucional de 26 de junio de 2000 que la indefensión padecida ha de ser material y no con consecuencias tan sólo potenciales o abstractas, sin obstaculizarse o resultar imposible la defensa de los derechos e intereses legítimos de las partes en el ámbito del presente proceso y en el caso de autos, indicando el Tribunal Constitucional, en sus sentencias de 4 de marzo de 1986 y 12 de mayo de 1987, que la nulidad de actuaciones procesales constituye un remedio extraordinario de muy estricta y excepcional aplicación, dada la notoria conmoción procedimental que supone tanto para las partes como para el principio de celeridad y economía procesal, que constituye una de las metas a cubrir por la justicia, como servicio que aspira a satisfacer adecuadamente las pretensiones que en petición de amparo jurisdiccional se hace a los órganos judiciales, destacando que no toda irregularidad puede convertirse en un obstáculo insalvable...
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