SAN 62/2015, 23 de Julio de 2015
| Ponente | ANGEL NOVOA FERNANDEZ |
| Emisor | Audiencia Nacional. Sala Contencioso Administrativo, Sección 2ª |
| ECLI | ES:AN:2015:2986 |
| Número de Recurso | 480/2012 |
A U D I E N C I A N A C I O N A L
Sala de lo Contencioso-Administrativo
SECCIÓN SEGUNDA
Núm. de Recurso: 0000480 / 2012
Tipo de Recurso: PROCEDIMIENTO ORDINARIO
Núm. Registro General: 08077/2012
Demandante: MODELO CONTINENTE HIPERMERCADOS S.A. SUCURSAL EN ESPAÑA
Procurador: PABLO HORNEDO MUGUIRO
Demandado: TRIBUNAL ECONOMICO ADMINISTRATIVO CENTRAL
Abogado Del Estado
Ponente IImo. Sr.: D. ÁNGEL NOVOA FERNÁNDEZ
S E N T E N C I A Nº:
IImo. Sr. Presidente:
D. JESÚS MARÍA CALDERÓN GONZALEZ
Ilmos. Sres. Magistrados:
Dª. FELISA ATIENZA RODRIGUEZ
D. ÁNGEL NOVOA FERNÁNDEZ
Dª. CONCEPCIÓN MÓNICA MONTERO ELENA
D. FERNANDO ROMÁN GARCÍA
Dª. TRINIDAD CABRERA LIDUEÑA
Madrid, a veintitres de julio de dos mil quince.
Vistos los autos del recurso contencioso-administrativo n° 480/2012 que ante esta Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional ha promovido el Procurador D. Pablo Hornedo Muguiro, en nombre y representación de MODELO CONTINENTE HIPERMERCADOS S.A. SUCURSAL EN ESPAÑA, contra la resolución del Tribunal Económico Administrativo Central de 27/09/2012 que desestima la reclamación económica administrativa contra el acuerdo de la Unidad de Gestión de Grandes Empresas de 21 de abril de 2010 por el que se liquida el Impuesto sobre Sociedades, ejercicio 2008, de la que resulta una minoración de la base imponible negativa consolidada declarada de 23.266.719,21 #.
Es Ponente el Ilmo. Sr. D. ÁNGEL NOVOA FERNÁNDEZ, quien expresa el criterio de la Sala.
La parte actora interpuso, con fecha 30 de noviembre de 2012, recurso contencioso administrativo contra la Resolución del Tribunal Económico Administrativo Central de 27/09/2012 que desestima la reclamación económica administrativa contra el acuerdo de la Unidad de Gestión de Grandes Empresas de 21 de abril de 2010 por el que se liquida el Impuesto sobre Sociedades, ejercicio 2008, de la que resulta una minoración de la base imponible negativa consolidada declarada de 23.266.719,21 #.
Admitido a trámite el recurso y reclamado el expediente administrativo, fue entregado a la parte actora para que formalizara la demanda, lo que efectuó a través del escrito presentado en fecha de 28 de mayo de 2013, en el que después de alegar los hechos y fundamentos jurídicos que consideró aplicables terminó suplicando una sentencia que anule la citada Resolución y los actos administrativos de que esta trae causa".
De la demanda se dio traslado al Sr. Abogado del Estado quien, en nombre y representación de la Administración demandada, la contestó mediante escrito presentado el día 28 de junio de 2013, interesando la desestimación del recurso.
Habiéndose solicitado el recibimiento del pleito a prueba, admitida por auto de 21 de octubre de 2013, una vez practicada con el resultado obrante en autos, se concedió a continuación a las partes sucesivamente el plazo de diez días para que presentaran escrito de conclusiones, lo que llevó a cabo la actora ratificándose en sus pretensiones.
Concluso el procedimiento, se señaló para votación y fallo el día 16 de julio de 2015, día en el que, efectivamente, se deliberó, votó y falló, lo que se llevó a cabo con el resultado que ahora se expresa, habiéndose cumplido todas las prescripciones legales, incluido el plazo para dictar sentencia.
Se impugna en el presente recurso contencioso administrativo la Resolución del Tribunal Económico Administrativo Central de 27/09/2012 que desestima la reclamación económica administrativa contra el acuerdo de la Unidad de Gestión de Grandes Empresas de 21 de abril de 2010 por el que se liquida el Impuesto sobre Sociedades, ejercicio 2008, de la que resulta una minoración de la base imponible negativa consolidada declarada de 23.266.719,21 #.
Son antecedentes de interés, a la vista del expediente administrativo y de los documentos que constan en autos, los siguientes:
" MODELO CONTINENTE HIPERMERCADOS S.A. SUCURSAL EN ESPAÑA (MCH Suc Esp en lo sucesivo) adquirió las acciones representativas del 99,8648% del capital de CARREFOUR SOCIEDADE DE EXPLORAÇAO DE CENTROS COMERCIÁIS S.A. (CARREFOUR PORTUGAL en adelante), adquisición que ocasionó los ajustes extracontables correspondientes para deducir la amortización del fondo de comercio financiero.
Por contrato de 26-7-07 celebrado entre CARREFOUR NEDERLAND B.V. (propietaria de CARREFOUR PORTUGAL) y SONAE DISTRIBUÇAO SGPS S.A. (sociedad residente en Portugal) se acordó, en esencia, que la primera vendería y la segunda compraría en la "fecha de cierre" el 99,8648% de las acciones de CARREFOUR PORTUGAL.
La transmisión de la propiedad de las acciones se condicionaba suspensivamente a la falta de oposición a la operación de concentración por parte de la Comisión Europea o de la Autoridad sobre Competencia portuguesa.
SONAE DISTRIBUÇAO SGPS SA (SONAE en lo sucesivo), sin necesidad de consentimiento del vendedor, podía ceder su posición en el contrato en favor de cualquier empresa integrante de su grupo, quien comparecería como compradora de las acciones de CARREFOUR PORTUGAL en la "fecha de cierre".
Por escritura pública de 18-12-07 se creó MCH Sucursal en España, sucursal de la sociedad residente en Portugal MODELO CONTINENTE HIPERMERCADOS S.A., y al día siguiente (19-12-07) SONAE comunicó a MCH Suc Esp que era la designada, mediante la cesión de su posición contractual, como compradora de las acciones de CARREFOUR PORTUGAL.
Obtenida la comunicación de la Autoridad portuguesa en materia de Competencia de su decisión final de no formular oposición a la operación planeada, y habiéndose notificado a la vendedora la designación de MCH Suc Esp como compradora, en la fecha de cierre (31-12-07) se firmó el "closing acknowledgment" (reconocimiento de cierre) Y MCH Suc Esp solicitó los préstamos para materializar la operación, constando los mismos en su contabilidad. Todo lo cual acredita a su juicio que fue la sucursal en España de MCH quien adquirió las acciones de CARREFOUR PORTUGAL.
Como bien pone de relieve la resolución impugnada la única cuestión planteada es resolver la identidad de la adquirente de las acciones de CARREFOUR PORTUGAL a los efectos del art.
12.5 del TRLIS.
Este precepto en su redacción vigente a la fecha del ejercicio 2008 establecía que:
Cuando se adquieran valores representativos de la participación en fondos propios de entidades no residentes en territorio español, cuyas rentas puedan acogerse a la exención establecida en el artículo 21 de esta Ley, el importe de la diferencia entre el precio de adquisición de la participación y el patrimonio neto de la entidad participada a la fecha de adquisición, en proporción a esa participación, se imputará a los bienes y derechos de la entidad no residente en territorio español, aplicando el método de integración global establecido en el articulo 46 del Código de Comercio y demás normas de desarrollo, y la parte de la diferencia que no hubiera sido imputada será deducible de la base imponible, con el límite anual máximo de la veinteava parte de su importe, salvo que se hubiese incluido en la base de la deducción del artículo 37 de esta ley, sin perjuicio de lo establecido con la normativa contable de aplicación. La deducción de esta diferencia será compatible, en su caso, con las pérdidas por deterioro a que se refiere el apartado 3 de este artículo.
El Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea dispone en su artículo 107.1 (antiguo artículo 87 TCE ):
"Salvo que los Tratados dispongan otra cosa, serán incompatibles con el mercado interior, en la medida en que afecten a los intercambios comerciales entre Estados miembros, las ayudas otorgadas por los Estados o mediante fondos estatales, bajo cualquier forma, que falseen o amenacen falsear la competencia, favoreciendo a determinadas empresas o producciones."
La Decisión C45/07 de la Comisión de 28 de octubre de 2009 relativa a la amortización fiscal del fondo de comercio financiero generado por la adquisición de participaciones extranjeras, que declara incompatible con el mercado común el que llama "régimen de ayudas ejecutado por el Reino de España conforme al art.
12.5 del TRLIS". El art. 1 de la citada Decisión señala lo siguiente:
-
El régimen de ayudas ejecutado por España conforme al artículo 12.5 del Real Decreto Legislativo n° 4/2004, de 5 de marzo de 2005, que consolidó lasmodificaciones introducidas en la LIS aplicado ilegalmente por el Reino de España infringiendo el art. 88, apartado 3 del Tratado, es incompatible con el mercado común a efectos de las ayudas concedidas a los beneficiarios al realizar adquisiciones intracomunitarias.
-
Las deducciones fiscales disfrutadas por los beneficiarios al realizar
adquisiciones intracomunitarias, debido al artículo 12.5 del TRLIS, que están
relacionadas con una obligación irrevocable, convenida antes del 21 de
diciembre de 2007, de poseer los citados derechos cuando el contrato
contenga una condición suspensiva relacionada con el hecho de que la
transacción en cuestión está sujeta a la autorización imperativa de una
autoridad reguladora y cuando la transacción se haya notificado antes del 21
de diciembre de 2007, podrán seguir aplicándose durante todo el período de
amortización previsto por el régimen de...
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