SAN 49/2015, 15 de Julio de 2015
| Ponente | IGNACIO DE LA CUEVA ALEU |
| Emisor | Audiencia Nacional. Sala Contencioso Administrativo, Sección 4ª |
| ECLI | ES:AN:2015:2889 |
| Número de Recurso | 12/2014 |
A U D I E N C I A N A C I O N A L
Sala de lo Contencioso-Administrativo
SECCIÓN CUARTA
Núm. de Recurso: 0000012 / 2014
Tipo de Recurso: DERECHOS FUNDAMENTALES
Núm. Registro General: 04723/2014
Demandante: ENDESA, S.A.
Procurador: D. MANUEL LANCHARES PERLADO
Demandado: COMISIÓN NACIONAL DE LOS MERCADOS Y DE LA COMPETENCIA
Codemandado: E.EON ESPAÑA, S.L., MINISTERIO FISCAL
Abogado Del Estado
Ponente IImo. Sr.: D. IGNACIO DE LA CUEVA ALEU
S E N T E N C I A Nº:
IIma. Sra. Presidente:
Dª. MARÍA ASUNCIÓN SALVO TAMBO
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. MANUEL FERNÁNDEZ LOMANA GARCÍA
D. SANTOS GANDARILLAS MARTOS D. IGNACIO DE LA CUEVA ALEU
Madrid, a quince de julio de dos mil quince.
Visto el recurso contencioso-administrativo, tramitado por el cauce especial de protección de los Derechos Fundamentales, que ante esta Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional y bajo el número 12/2014, se tramita a instancia de la entidad ENDESA, S.A.., representada por el Procurador D. Manuel Lanchares Perlado y asistida de los Letrados Dª. Marta Marañón Hermoso y D. Antonio Jesús Sánchez Rodríguez contra la resolución del Consejo de la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia (CNMC) de fecha 17 de septiembre de 2014 e importe de 3.712.845,42 # relativa a la liquidación provisional 7/2014, en concepto de financiación del Bono Social, correspondiente al periodo de facturación comprendido entre el 1 de enero y el 31 de julio de 2014. La Administración demandada ha sido represntada y defendida por el Sr. Abogado del Estado. Ha intervenido el Ministerio Fiscal, siendo codemandada la entidad E.ON ESPAÑA, S.L. representada por la Procuradora Dª Mª Jesús Gutierrez Aceves.
Por la recurrente expresada se interpuso recurso contencioso administrativo mediante escrito presentado en fecha de 24 de septiembre de 2014 contra la resolución antes mencionada, acordándose su admisión mediante diligencia de ordenación de fecha 26 de septiembre de 2014, y con reclamación del expediente administrativo.
Mediante Decreto dictado en fecha 7 de noviembre de 2014, se acordó poner de manifiesto el expediente a la parte actora para que formalizara la demanda lo que verificó mediante escrito presentado en fecha 19 de noviembre de 2014, en la cual, tras alegar los hechos y fundamentos oportunos, terminó suplicando literalmente:
".. que teniendo por presentado este escrito con sus documentos y sus copias y por devuelto el expediente administraivo, se sirva admitirlo y tenga por formalizada en tiempo y forma, el escrito de demanda y previos los trámites legales, dicte sentencia en virtud del cual:
- Declare la Liquidación 7/2014 impugnada no es conforme a Derecho y anule, en consecuencia dicha liquidación, en la medida en que ha impuesto a mi representada la obligación de abonar en una cuenta titularidad de la CNMC la cantidad de 3.712.845,42 Euros.
- Reconozca el derecho de ENDESA a que le sea devuelto dicho imnporte de 3.712.845,42 de Euros, así como el importe de 42.789.751 de Euros abonado en concepto de las liquidaciones anteriores, todo ello en base al carácter acumulado de las liquidaciones tal y como expresamente se desprende del Informe emitido por la CNMC de 16 de septiembre de 2014 del que precisamente se desprende que la liquidación 7/2012 es la liquidación acumulada relativa al periodo 1 de nero de 2014 al 31 de julio de 2014 ( folio 2 del expediente administrativo).
El Ministerio Fiscal formuló alegaciones mediante escrito presentado el 5 de diciembre de 2014, manifestando que se desestime la demanda por considerarse que no se ha producido conculcación alguna del derecho reconocido en el artículo 14 CE .
La Abogacía del Estado en su escrito de contestación suplicó se sirva admitirlo, con sus copias, y previos los trámites legales oportunos, dicte en su día sentencia desestimatoria de todas las pretensiones de la parte actora.
Por Diligencia de Ordenación de fecha 11 de diciembre de 2014 se tuvo por precluído el trámite de conterstación a la demanda a la codemandada E.ON. ESPAÑA, S.L. y se fijo la cuentía en indeterminada.
Solicitado el recibimiento a prueba del recurso, la Sala dictó Auto, de fecha 15 de diciembre de 2014 acordando el recibimiento a prueba, habiéndose practicado la propuesta y admitida con el resultado obrante en autos; finalmente, mediante Providencia de fecha 6 de julio de 2015 se señaló para votación y fallo el día 8 de julio de 2015, en que efectivamente se deliberó y votó.
Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D IGNACIO DE LA CUEVA ALEU quien expresa el parecer de la Sala.
Por el procedimiento especial de protección de derechos fundamentales ENDESA, S.A. recurre frente a la liquidación provisional 7/2014, de fecha 17 de septiembre de 2014 e importe de 3.712.845,42 #, emitida por la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia (CNMC) en concepto de financiación del Bono Social, correspondientes al periodo de facturación comprendido entre el 1 de enero y el 31 de julio de 2014.
La liquidación impugnada es aplicación de lo dispuesto en la Orden IET/350/2014, de 7 de marzo, por la que se fijan los porcentajes de reparto de las cantidades a financiar relativas al bono social correspondiente a 2014, la cual encuentra cobertura normativa en el art. 45.4 de la Ley 24/2013, de 29 de diciembre, del Sector Eléctrico (LSE). Como luego se verá, los reproches de vulneración de derechos fundamentales se dirigen más hacia la orden indicada y la propia LSE que frente a la propia liquidación, en la cual vendrían, según los demandantes, a cristalizar las referidas vulneraciones.
Los antecedentes fácticos y normativos que enmarcan la cuestión suscitada son, sucintamente expuestos, los siguientes:
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Real Decreto-Ley 6/2009, de 30 de abril. Con el fin de proteger a los consumidores considerados más vulnerables, el art. 2 del Real Decreto-Ley 6/2009, de 30 de abril, creó el llamado Bono Social, consistente en una bonificación en las facturas domésticas de los indicados consumidores circunscrita a las personas físicas en su vivienda habitual, bonificación que cubriría la diferencia entre el valor de la Tarifa de Último Recurso y un valor de referencia denominado tarifa reducida, que se aplica a los colectivos vunerables.
El bono social se configura como una protección adicional del derecho al suministro de electricidad, considerándose una obligación de servicio público según lo dispuesto en la directiva 2003/54/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de junio de 2003, sobre normas comunes para el mercado interior de la electricidad. Su aplicación se encomendaba a los comercializadores de referencia.
Por lo que se refiere a la financiación de esta bonificación se establecía que sería compartida por las empresas titulares de instalaciones de generación del sistema eléctrico, remitiéndose la regulación y el procedimiento de liquidación y de las aportaciones que corresponderían a cada una de las empresas a una futura regulación establecida por el Ministro de Industria, Turismo y Comercio, previo acuerdo de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos. Como norma de cierre se establecía la posibilidad de exonerar de la obligación de contribuir a la financiación a los titulares de instalaciones de generación que no superasen un concreto umbral de volumen de negocios a escala nacional.
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La Orden ITC/1723/2009, de 26 de junio, estableció en su disposición adicional segunda el mecanismo de liquidación del bono social. De modo que los comercializadores de último recurso informaban a la CNMC de la facturación de bono social aplicado durante el mes anterior y la CNMC habría de practicar las correspondientes liquidaciones a las empresas obligadas a su financiación.
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La STS de 7 de febrero de 2012 (rec. Ord. 419/10 ). Esta STS resolvió la impugnación jurisdiccional de la Orden ITC/1723/2009, de 26 de junio, deducido contra las disposiciones adicionales segunda y tercera de la Orden de referencia, sosteniéndose además la inconstitucionalidad de la norma legal de cobertura, el Decreto-Ley 6/2009, así como la contravención del derecho comunitario aplicable, entonces constituido por la Directiva 2003/54, sustituida luego, en términos semejantes, por la Directiva 2009/72/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de julio de 2009, sobre normas comunes para el mercado interior de la electricidad y por la que se deroga la Directiva 2003/54/CE.
En esta STS el Tribunal Supremo acepta que el bono social ha de considerarse una medida de protección de clientes finales socialmente vulnerables prevista en el art. 3, apartado 5 de la Directiva 2003/54/ CE, cuya financiación puede ser comprendida entre las obligaciones de servicio público a las que se refería el art. 3.2 de la indicada Directiva. Ahora bien, supuesta esta naturaleza jurídica, el Tribunal Supremo razona que en el establecimiento de la medida de servicio público, esto es, en el mecanismo de financiación del bono social (no por lo que respecta al bono en sí mismo) no se respetaron las exigencias comunitarias de no discriminación, trasparencia y susceptibilidad de control. A esta conclusión se llega tras constatar que no se especifican ni justifican (ni en la exposición de motivos ni en el texto de la norma legal, ni en los debates parlamentarios de convalidación) las razones por las cuales la financiación del bono social se carga tan sólo a empresas que realizan la actividad de generación y, dentro de este, únicamente a unas concretas empresas. Se desconoce la justificación de esta opción de financiación de lo que no es más que una ayuda social en vez de haber optado...
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