SAN 45/2015, 1 de Julio de 2015
| Ponente | MIGUEL DE LOS SANTOS GANDARILLAS MARTOS |
| Emisor | Audiencia Nacional. Sala Contencioso Administrativo, Sección 4ª |
| ECLI | ES:AN:2015:2885 |
| Número de Recurso | 183/2014 |
A U D I E N C I A N A C I O N A L
Sala de lo Contencioso-Administrativo
SECCIÓN CUARTA
Núm. de Recurso: 0000183 / 2014
Tipo de Recurso: PROCEDIMIENTO ORDINARIO
Núm. Registro General: 02312/2014
Demandante: COOPERATIVA POPULAR DE FLUIDO ELECTRICO DE CAMPRODON, S.C. C.L
Procurador: DOÑA CELIA DÍAZ-CANEJA
Demandado: MINISTERIO DE INDUSTRIA, COMERCIO Y TURISMO
Abogado Del Estado
Ponente IImo. Sr.: D. SANTOS GANDARILLAS MARTOS
S E N T E N C I A Nº:
IIma. Sra. Presidente:
Dª. MARÍA ASUNCIÓN SALVO TAMBO
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. MANUEL FERNÁNDEZ LOMANA GARCÍA
D. SANTOS GANDARILLAS MARTOS
D. IGNACIO DE LA CUEVA ALEU
Dª. ANA MARTÍN VALERO
Madrid, a uno de julio de dos mil quince.
Vistos los autos del recurso contencioso-administrativo nº 183/2014 que ante esta Sala de lo Contencioso -Administrativo de la Audiencia Nacional ha promovido la entidad COOPERATIVA POPULAR DE FLUIDO ELECTRICO DE CAMPRODON, S.C. C.L, representada por la procuradora doña Celia Díaz-Caneja contra la Orden IET/350/2014, de 7 de marzo, por la que se fijan los porcentajes de reparto de las cantidades a financiar relativas al bono social correspondientes a 2014. Ha comparecido como parte demandada la Administración General del Estado.
Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. sr. Don SANTOS GANDARILLAS MARTOS, quien expresa el parecer de la Sala.
Por la entidad COOPERATIVA POPULAR DE FLUIDO ELECTRICO DE CAMPRODON, S.C. C.L (en los sucesivo «Cooperativa») se interpuso recurso contencioso-administrativo mediante escrito presentado en fecha 5 de mayode 2014, contra Orden IET/350/2014, de 7 de marzo, por la que se fijan los porcentajes de reparto de las cantidades a financiar relativas al bono social correspondientes a 2014 (BOE de 11 de marzo), acordándose su admisión mediante decreto de fecha 7 de mayo de 2014, con emplazamiento y reclamación del expediente administrativo.
Una vez recibido el expediente administrativo, la parte actora formalizó demanda, mediante escrito presentado el 2 de septiembre de 2014, en el que pedía a la Sala:
a) Declare la ilegalidad y consiguiente inaplicación de la Orden IET/350/2014, de 7 de marzo, y asimismo del artículo 45 de la Ley 24/2013, por vulneración de lo dispuesto en el artículo 3 de la Directiva 2009/72/CE, en la medida que el mecanismo de la financiación del bono es discriminatorio y no garantiza a las empresas eléctricas de la Comunidad Europea el acceso, en igualdad de condiciones, a los consumidores nacionales.
b) Declare la ilegalidad y consiguiente anulación de la Orden IET/350/2014, de 7 de marzo, y asimismo del artículo 45 de la Ley 24/2013, por vulneración de lo dispuesto en el artículo 9.3 y 14 de la Constitución Española, en la medida que el mecanismo de financiación el bono social resulta discriminatorio y por ende arbitrario.
c) Declare la ilegalidad y consiguiente anulación de la Orden IET/350/2014, de 7 de marzo, y asimismo del artículo 45 de la Ley 24/2013, por vulneración de los artículos39 y 41 de la CE, al no configurarse como un coste a cargo de los Presupuestos Generales, siendo una ayuda social que debe recaer en los poderes públicos.
.
Mediante otrosí insta a la Sala al planteamiento, en el caso de que así lo considerara necesario, de cuestión prejudicial y cuestión de inconstitucionalidad.
La demanda comienza con un resumen de los antecedentes jurídicos y fácticos del origen delllamado bono social. En su fundamentación jurídica continúa con la exposición de lo que considera la configuración del servicio público en el sector eléctrico. En cuanto a los concretos motivos, en síntesis, podemos resumirlo en los siguientes puntos:
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En primer lugar, (i) invoca la nulidad del artículo 45 de la Ley 24/2013 del Sector Eléctrico (BOE de 27 de diciembre) por su carácter discriminatorio, lo que va en contra de la Directiva 2009/72/CE de 13 de julio de 2009, sobre normas comunes para el mercado interior de la electricidad y por la que se deroga la Directiva 2003/54/CE (DOUE de 14 de agosto), (ii) conculca las obligaciones de servicio público, y (iii)vulnera el artículo 14 de la Constitución Española . Considera que concurren las mismas circunstancias que llevaron al Tribunal Supremo, en su sentencia de 7 de febrero de 2012 (sin más referencias), a considerar que el Real Decreto Ley 9/2013, de 12 de julio, por el que se adoptan medidas urgentes para garantizar la estabilidad financiera del sistema eléctrico (BOE de 13 de julio), era contrario al Derecho de la Unión. Afirma que no existe una justificación razonable y suficiente que explique el tratamiento diferenciado entre las empresas, dejando de manera injustificada de obligación de soportar la cuota,a las de generación de energía eléctrica y a las dedicadas a la actividad de transporte.
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En segundo lugar, y relacionado con los anteriores argumentos, atribuye al artículo 45.4 de la Ley 23/2013, una arbitrariedad proscrita en el artículo 9.3 de la Constitución, contraria a la igualdad y a la proporcionalidad, sin que exista razón objetiva que justifique el trato desigual. Critica el que la norma se centre en las empresas que desarrollen simultáneamente la actividad de producción, distribución y comercialización y que tengan el carácter de grupo verticalmente integrado. En el concreto caso de la recurrente, no puede ser considerada como empresa «verticalmente integrada» comparándose con las grandes empresas del sector. Todo ello supone la aplicación de medidas restrictivas para las empresas afectadas contraviniendo las políticas sociales de los artículos 39 y 41 de la Constitución . El coste del bono social debería ser sufragado vía presupuesto y no por un reducido grupo de empresas del sector.
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Por último, afirma que el régimen jurídico cuestionado infringe la Directiva 2009/72, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de julio de 2009, sobre normas comunes para el mercado interior de la electricidad, al no garantizar a las empresas eléctricas de la Unión Europea el acceso, en igualdad de condiciones, a los consumidores nacionales. Al contemplar la aplicación del bono social con carácter exclusivo por las empresas comercializadoras de referencia, que coinciden con las cinco grandes del sector eléctrico en España, los consumidores optaran por estas compañías privando al resto de comercializadores de acceder a estos clientes.
El abogado del Estado contestó a la demanda mediante escrito presentado el 16 de octubre de 2014, en el que solicita la desestimación del presente recurso, confirmándose íntegramente la resolución impugnada por ser conforme a Derecho, con expresa imposición de las costas a la demandante.
Sucintamente, comienza con unas genéricas consideraciones sobre el derecho a la igualdad, descarta cualquier viso de arbitrariedad o desproporciónal atribuir el coste del bono social a las entidades que, dentro de las actividades de producción, distribución y comercialización de energía eléctrica, tengan el carácter de grupos verticalmente integrados, puesto que presupone una mayor solvencia. Para ello se remite al informe de la CNMC sobre evolución de la competencia en los mercados de gas y electricidad: periodo 2008-2010 y avance 2011.
En cuanto a la no inclusión de las empresas generadoras, la recurrente no ha establecido los criterios comparativos oportunos, y ni tan siquiera ha acreditado su volumen de generación. Descarta la aplicación directa del Derecho de la Unión, a pesar de que no lo pide expresamente, descartando su posible inconstitucionalidad por la vulneración de este ordenamiento jurídico. En apoyo de este motivo de oposición cita copiosa jurisprudencia del Tribunal Constitucional del TJUE y del propio Supremo.
En cuanto a la infracción del derecho de acceso, destaca la inadmisibilidad de la pretensión, puesto que vía impugnación de la Orden lo que pide es la inaplicación de un precepto legal.
Acordado el recibimiento del pleito a prueba, y practicada la propuesta y admitida, se presentaron por las partes escritos de conclusiones, tras lo cual se señaló para votación y fallo el día 24 de junio de 2015, fecha en que tuvo lugar.
La cuantía del recurso se ha fijado como indeterminada.
La entidad «Cooperativa» impugna la Orden IET/350/2014, de 7 de marzo, por la que se fijan los porcentajes de reparto de las cantidades a financiar relativas al bono social correspondientes a 2014.
Descritos someramente en el segundo y tercer antecedente de hecholas pretensiones, motivos de impugnación y oposición de las partes personadas, antes de dar una puntual contestación a cada una de las razones esgrimidas, parece conveniente realizar una breve exposición del régimen jurídico aplicable, y el entorno en el que tiene lugar la Orden impugnada.
La Orden IET/350/2014, de 7 de marzo, ha sido dictada en el marco del artículo 45 de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico . Como indica en su primer apartado,el objeto esfijar los porcentajes de reparto de las cantidades a financiar relativas al bono social correspondiente a 2014, por las matrices de los grupos de sociedades o, en su caso, sociedades que desarrollan simultáneamente las actividades de producción, distribución y comercialización de energía eléctrica. En el cuadro que se incluye en la Orden, se recogen un total de 27 empresas del sector.
El artículo 45 del Texto Legal de cobertura,regula el llamado bono social, aplicable a los consumidores vulnerables, que será asumido como recoge el apartado 4, « [p]or las matrices de los grupos de sociedades o, en su caso, sociedades que desarrollen simultáneamente las actividades de producción, distribución y comercialización de energía eléctrica.
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