SAP Santa Cruz de Tenerife 173/2015, 8 de Abril de 2015
| Ponente | ANTONIO MARIA RODERO GARCIA |
| ECLI | ES:APTF:2015:453 |
| Número de Recurso | 46/2014 |
| Procedimiento | RECURSO DE APELACIóN |
| Número de Resolución | 173/2015 |
| Fecha de Resolución | 8 de Abril de 2015 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Santa Cruz de Tenerife, Sección 1ª |
SENTENCIA
Rollo nº 46/14
Autos nº 152/13
Jdo. 1ª Inst. nº 3 de La Laguna
Iltmos. Sres./a
Presidente:
-
ÁLVARO GASPAR PARDO DE ANDRADE
Magistrados:
Dª MARÍA PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA
-
ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA
En Santa Cruz de Tenerife, a 8 de abril de dos mil quince.
Visto por los Iltmos./a Sres./a. Magistrados/a arriba expresados el presente recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia dictada en los autos de Guarda y Custodia nº 152/13, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de La Laguna, promovidos por D. Gervasio, representado por la Procuradora doña Lidia Lorenzo Vergara, y asistido por el Letrado D. Luis Falcón Fernández, contra Dña Elvira, representado por la Procuradora Dña Mª Pilar Reboso Machi, y asistido por el Letrado D. Francisco Sosa León, siendo parte el Ministerio Fiscal; han pronunciado, en nombre de S.M. EL REY; la presente sentencia siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA, con base en los siguientes:
En los autos indicados la Iltma. Sra. Magistrado Juez Dña Carmen Rosa Marrero Fumero, dictó sentencia el 5 de noviembre de 2013, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:
FALLO: " SE ESTIMA la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Lorenzo Vergara en nombre y representación de D. Gervasio, frente a Dña. Elvira, representada por la Procuradora Sra. Reboso Machín, con intervención del Ministerio Fiscal, y en consecuencia se acuerdan las siguientes medidas definitivas:
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- La guarda y custodia de la hija común, Josefa, se atribuye al padre, siendo la patria potestad compartida entre ambos progenitores.
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- Se establece el siguiente régimen de visitas a favor de la madre:
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Hasta que Josefa cumpla 3 años:
Martes y jueves, de 17'00 a 19'00 horas.
Sábado y domingo alternos (es decir, un fin de semana el sábado, el siguiente el domingo, y así sucesivamente), desde las 10'00 hasta las 19'00 horas. El día del cumpleaños de Josefa, el progenitor en cuya compañía no se encuentre tendrá derecho a tenerla de 17'00 a 20'00 horas.
Las Navidades se dividiran en dos tramos: el primero desde el 22 de diciembre a las 17##00 horas hasta el 30 de diciembre a las 17#00, y el segundo desde esa fecha hasta el 6 de enero a las 15'00 horas.
La madre disfrutará de la compañía de su hija en el primer tramo los años pares y el padre los impares. Estas visitas serán con pernocta.
El día 6 de enero, el progenitor al que le haya correspondido el segundo periodo tendrá a la menor en su compañía hasta las 15'00 horas, y el otro progenitor desde esa hora hasta las 19'00 horas.
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Desde que Josefa cumpla los 3 años:
Martes y jueves, de 17'00 horas (o desde la salida del colegio, si estuviere escolarizada) a 19'00 horas.
Fines de semana alternos, desde el viernes a las 17'00 horas (o desde la salida del colegio, si estuviere escolarizada) hasta el domingo a las 19'00 horas.
En caso de fin de semana largo, es decir, con uno o varios días festivos inmediatamente anteriores al viernes o inmediatamente posteriores al domingo, esos días quedarán incluidos en el fin de semana, salvo que se trate de una festividad de las mencionadas en la presente resolución.
Semana Santa. El padre disfrutará de la compañía de su hija en los años pares y la madre en los impares.
Vacaciones de Carnaval. Se entenderá por tal el periodo comprendido entre el sábado de Carnaval y el domingo de Piñata, ambos inclusive. El padre disfrutará de la compañía de su hija en los años impares y la madre en los pares.
Verano: Se entenderá por tal los meses de julio y agosto. En los años pares, corresponderá a la madre el disfrute del mes de julio, y al padre el mes de agosto, y de forma inversa en los impares.
Las Navidades se dividirán en dos tramos: el primero, desde las 17'00 horas del día siguiente a la finalización de las clases de la menor (o del 22 de diciembre, si no estuviere escolarizada) hasta el 30 de diciembre a las 17'00 horas, y el segundo desde esta fecha hasta el 6 de enero a las 15'00 horas. El padre disfrutará de la compañía de la menor en el primer tramo los años pares y la madre los impares.
El día 6 de enero, el progenitor al que le haya correspondido el segundo periodo tendrá a la menor en su compañía hasta las 15'00 horas, y el otro progenitor desde esa hora hasta las 20'00 horas.
El día del cumpleaños de Josefa, el progenitor en cuya compañía no se encuentre tendrá derecho a tenerla de 17'00 a 20'00 horas.
Las entregas y recogidas de la menor se efectuarán en el domicilio paterno, salvo que se trate de recogida o reintegro a la salida o entrada del colegio.
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- La madre abonará a su hija, en concepto de pensión alimenticia, la cantidad mensual de ciento veinticinco (125) euros, que deberán ser ingresados dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente o libreta de ahorro que a tal fin designe el padre. Esta cantidad deberá ser actualizada, a fecha 1 de enero de cada año, automáticamente por la madre y sin necesidad de requerimiento previo, conforme al incremento que experimente anualmente el IPC.
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- Los gastos extraordinarios de la menor serán abonados por mitad entre ambos progenitores.
Todo ello sin hacer expresa condena en costas."
Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandada, se interpuso recurso de apelación, evacuándose el respectivo traslado, formulándose oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.
Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se señaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 8 de abril de 2015.
En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.
Frente a la resolución de instancia que, tras atribuir la guarda y custodia de la hija menor de edad al padre, estableció el régimen de visitas que se detalla en los antecedentes de hecho de la presente, y fijó en la cuantía de 125 euros mensuales la que la recurrente debe abonar en concepto de alimentos para aquella, interpone la parte demandante recurso de apelación solicitando se le atribuya la guarda y custodia de la hija, aún cuando una eventual estimación de la impugnación debe tener sus consecuencia tanto respecto del régimen de visitas como la obligación de pago de alimentos, y así solicita que se fije el régimen de visitas en favor del padre y que sea éste el que abone una pensión por alimentos.- De forma subsidiaria interesa se decrete la guarda y custodia compartida, y, en defecto de los dos anteriores, se amplíe el régimen de visitas y que la pensión alimenticia se minore a 100 euros (aunque por error se consigna en el suplico la cantidad de 125 euros, error evidente de la simple lectura del recurso y atendiendo a que 125 euros es precisamente la cantidad establecida en la resolución recurrida.- Y constituye el fundamento del recurso que existe causa para decretar la nulidad de lo actuado por la no presencia del Ministerio Fiscal en el acto de la vista y por la tramitación procesal, así, en cuanto al fondo, que es mas beneficioso para la menor que la custodia le sea conferida al recurrente.-Por las parte demandada así como por el Ministerio Fiscal se interesa la íntegra confirmación de la resolución recurrida oponiéndose ambas partes al recurso interpuesto.-SEGUNDO.- La primera de las causas de recurso se centra en la inasistencia del Ministerio Fiscal al acto del juicio y las consecuencias anulatorias que la recurrente pretende.- Pero tales alegaciones no peudne prosperar; es criterio reiterado de esta Sección que la no asistencia del Ministerio Fiscal al acto del juicio no puede tener efectos de nulidad si se le ha dado intervención en el procedimiento que es lo que la ley exige.-Así, en la sentencia de este Tribunal de 29-10-197 ya se exponía que "Es cierto que el Ministerio Fiscal no estuvo presente en el acto de la vista, pero su incomparecencia a dicho acto carece de trascendencia desde el momento en que:
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El artículo 749 LEC que la apelante señala como infringido no exige la participación del Ministerio Fiscal, bajo pena de nulidad, en todas las actuaciones sino que impone su intervención en el proceso, intervención que en todo momento se le ha dado, habiéndole sido dado traslado de todos los escritos presentados por las partes y notificado de todas las resoluciones que se han ido dictando durante la tramitación del procedimiento; siendo significativo a estos efectos que el Ministerio Fiscal no formuló recurso de apelación contra la resolución recaída, lo cual hubiera hecho de haber estimado que los derechos o intereses del menor estaban siendo conculcados, aquietándose por el contrario el "defensor legal" de los derechos e intereses de la menor con el contenido de la Sentencia de apelación. Además, y como señalan la SAP Málaga de 13-11-2003 y de Alicante, de 30 de enero de 2006, "la pretensión recurrente se presenta como inacogible a partir del momento en el que el Estatuto del Ministerio Fiscal, en consonancia con lo establecido en el artículo 749 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al prevenir que el Ministerio Público intervenga en los procedimientos a que se refiere, lo hace en un doble concepto, como tutor de la legalidad y del interés público y social inherente al estado civil de las personas y como defensor de menores e incapacitados no representados legalmente, pero de ello, en absoluto, cabe inferir que su incomparecencia al acto de la vista pública señalado por el...
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