SAP Santa Cruz de Tenerife 98/2015, 4 de Marzo de 2015
| Ponente | ANTONIO MARIA RODERO GARCIA |
| ECLI | ES:APTF:2015:376 |
| Número de Recurso | 893/2013 |
| Procedimiento | RECURSO DE APELACIóN |
| Número de Resolución | 98/2015 |
| Fecha de Resolución | 4 de Marzo de 2015 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Santa Cruz de Tenerife, Sección 1ª |
SENTENCIA
Rollo nº 893/2013
Autos nº 848/12
Jdo. 1ª Inst. nº 7 de Santa Cruz de Tenerife
Iltmos. Sres./a
Presidente:
D. ÁLVARO GASPAR PARDO DE ANDRADE
Magistrados:
Dª MARÍA PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA
D. ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA
En Santa Cruz de Tenerife, a 4 de marzo de dos mil quince.
Visto por los Iltmos./a Sres./a. Magistrados/a arriba expresados el presente recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia dictada en los autos de Familia. Procedimiento Ordinario nº 848/2012, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Santa Cruz de Tenerife, promovidos por Dª Asunción, representada por la Procuradora Dª Corina Melián Carrillo, y asistida por la Letrada Dª Matilde Zambudio Molina, contra D. Bernabe, representado por la Procuradora Dª Marta Ripollés, y asistido por la Letrada Dª Ana Mª Navarro Miranda, siendo parte el Ministerio Fiscal; han pronunciado, en nombre de S.M. EL REY; la presente sentencia siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA, con base en los siguientes:
En los autos indicados la Iltma. Sra. Magistrada Juez Dª María de los Dolores Aguilar Zoilo, dictó sentencia el 16 de juliio de 2.013, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:
FALLO: "Que debo estimar y estimo íntegramente la demanda interpuesta por Dª Corina Melian, en nombre y representación de Dª Asunción, contra D. Bernabe, acordando la privación definitiva de la patria potestad que ostentaba D. Bernabe sobre sus hijos Virtudes y Pelayo y nombrando tutora de los dos menores a Dª Asunción .
Tómense la oportunas notas registrales en la inscripción de nacimiento de los menores hijos
Todo lo anterior lo es sin hacer especial condena en costas a ninguna de las partes".
Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandada, se interpuso recurso de apelación, evacuándose el respectivo traslado, formulándose oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.
Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se señaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 4 de marzo de 2015. CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.
Frente a la resolución de instancia que acordó la privación de la patria potestad a la parte recurrente sobre sus dos hijos menores de edad y la designación de tutor en la persona de la parte demandante, se interpone el presente recurso que se articula con un doble fundamento, a saber, en primer lugar, y como cuestión previa, se afirma que se incurrió en nulidad de actuaciones al permitirse por la juzgadora de instancia en el acto de la audiencia previa una modificación de las pretensiones de la actora sustancial que le originó indefensión, pues si lo pedido inicialmente en demanda era la atribución de la patria potestad a la demandante lo que se consiente es modificar a que se le designe tutora, y, en segundo lugar, y ya en cuanto al fondo del asunto, por cuanto lo que ha existe es una imposibilidad temporal del recurrente para asumir el ejercicio de la patria potestad pero que ello en absoluto ha implicado que éstos hayan estado desatendidos ni en desamparo, siendo así que lo procedente es la designación de un guardador de derecho en la propia persona de la actora o de otro familiar que se estime adecuado.-Por la parte demandante se ha presentado escrito de oposición interesando la íntegra confirmación de la resolución recurrida, misma pretensión que ha interesado el Ministerio Fiscal.-SEGUNDO.- Comenzando por la primera cuestión del recurso y que hace referencia a la denuncia de infracción de normas de procedimiento, concretamente la de la mutatio libellis que se regula en el art. 412 de la LEC en relación con lo dispuesto en los arts. 414 y siguientes del mismo texto respecto de las posibilidades de las partes de introducir alegaciones complementarias o modificaciones de sus pretensiones.- Del examen de la demanda se constata que su suplico principal venía integrado por la privación de la patria potestad del recurrente y ".la atribución exclusiva de la misma a favor de la tía paterna..", lo que es un evidente error por cuanto la patria potestad siempre recae en los progenitores, sea en ambos o en uno de ellos.- Pero si se concluye que unos menores no emancipados no están bajo patria potestad por haber fallecido uno de los progenitores ( art. 169 del Código Civil ) y se priva al otro de su ejercicio ( art. 170) lo que no se puede es no proveer el oportuno sistema de guarda, que no es otro que el de la tutela por así imponerlo el art, 222.1 del Código Civil que puede instarse por el Ministerio Fiscal o adoptarse por el Tribunal de oficio ( art.228 del Código Civil ).- Y al haberse así acordado en absoluto es una vulneración de las normas de procedimiento, antes, por el contrario, se hace una correcta aplicación de las normas contenidas en la audiencia previa para corregir tal error.- No comparte este tribunal que tal modificación sea una alteración esencial de las prensiones de la actora ni menos aún que se le haya ocasionado indefensión a la parte demandada sino al amparo del art. 414.1, 424.1 y 426 de la LEC precisar lo que es una consecuencia jurídica derivada de la existencia de menores de edad no...
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