SAP Sevilla 40/2015, 25 de Mayo de 2015
| Ponente | ESPERANZA JIMENEZ MANTECON |
| ECLI | ES:APSE:2015:1614 |
| Número de Recurso | 5208/2014 |
| Procedimiento | PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO |
| Número de Resolución | 40/2015 |
| Fecha de Resolución | 25 de Mayo de 2015 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Sevilla, Sección 7ª |
rollo enjuiciamiento
AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA
SECCIÓN SÉPTIMA
SENTENCIA Nº40/2015
Rollo n.º 5208/2014
Procedimiento: Procedimiento Abreviado n.º 115/2012
Juzgado de Instrucción n.º 14 de Sevilla
Magistrados: Javier González Fernández
Juan Romeo Laguna
Esperanza Jiménez Mantecón, ponente
Sevilla a 25 de mayo de 2015
ANTECEDENTES PROCESALES
Han sido partes en este proceso:
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- El Ministerio Fiscal representado por la Ilma. Sra. D.ª M.ª Dolores Muñoz de la Torre
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- La acusación particular ejercida a nombre de "MEGAOCIO, COMPLEJOS DE OCIO METROPOLITANO SA", representada por el procurador D. Julio Paneque Guerrero y defendida por el letrado
D. Miguel Ángel Fernández Galbis.
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- El acusado, D. Justo, nacido en Escaldes-Engordany (Andorra) el NUM000 /1968, con NIE NUM001 y carta de identidad francesa NUM002, sin antecedente penales, de ignorada solvencia, en libertad provisional por esta causa, representado por la procuradora D.ª M.ª del Carmen Caro Gallego y defendido por la letrada D.ªD. M.ª Dolors BlaSco Baena
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- El responsable civil subsidiario "VIRCAS EUROPE SL" representado por la procuradora D.ª M.ª del Carmen Caro Romero y defendido por la letrada D.ª M.ª Dolors Blscao Baena.
El juicio oral tuvo lugar el día 10/11/2014.
En sus conclusiones definitivas el Ministerio Fiscal consideró los hechos como constitutivos de un delito de estafa de los artículos 248.1 y 250.1.5 del CP (alternativamente como un delito de apropiación indebida del artículo 252 del CP ) del que era responsable en concepto de autor el acusado D. Justo para el que solicitó, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, las penas de tres años de prisión con la accesoria legal de inhabilitacion especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, ocho meses de multa con cuota de 10 # con la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 caso de impago, costas del juicio e indemnización a "MEGAOCIO COMPLEJO DE OCIOS METROPOLITANO SA" en la suma de 83.207'73 #, cantidad de la que deberá responder subsidiariamente "VIRCAS EUROPE SL".
La acusación particular, ejercida a nombre de MEGAOCIO, COMPLEJOS DE OCIO METROPOLITANO SA" formuló conclusiones definitivas, calificando alternativamente los hechos como constitutivos de o un delito de estafa de los artículos 248.1 y 250.1.5 del CP o como un delito de apropiación indebida del artículo 252 del CP del que era autor el acusado para el que interesó las penas de veinticuatro meses de prisión y siete meses de multa con cuota diaria de 10, accesorias y costas causadas incluidas las de la acusación particular e indemnización a a "MEGAOCIO, COMPLEJOS DE OCIO METROPOLITANO SA" en la suma de 83.207'73 # más los intereses del 4'20% anual de dicha suma desde el 30/07/2010 y con la responsabilidad civil subsidiaria de le empresa VIRCAS SL
La defensa del acusado formuló conclusiones definitivas, solicitando su absolución.
HECHOS PROBADOS
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- La entidad "MEGAOCIO, COMPLEJOS DE OCIO METROPOLITANO SA" (en adelante "MEGAOCIO"), cuyo administrador único es D. Tomás, es propietaria y explota los negocios de cine existente en el centro MEGAOCIO de la localidad de Bormujos (Sevilla).
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- Para el desarrollo de su actividad, convino el 23/03/2010, en Sevilla, un contrato mercantil de arrendamiento financiero con BANKINTER por un total de 98.121'80 # para la adquisición de material concerniente a la explotación de los cines de su centro comercial, contrato que tenía por finalidad, la adquisición de una serie de material que expresamente se detallaba (en el que se incluía un proyector sony modelo SRX 320 con su accesorios), y que iba destinado a mejora y modernización de los citados cines, material que se especifica había de suministrar la empresa "VIRCAS EUROPRE SL" (en adelante VIRCAS), distribuidora oficial de SONY España, y de la que era administrador el acusado, D. Justo, con quien MEGAOCIO había realizado anteriormente otras operaciones.
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- Este material venía reseñado en tres facturas pro forma con los datos que VIRCAS EUROPA SL (en adelante VIRCAS), había facilitado, aunque al momento de la suscripción del contrato de arrendamiento financiero no había sido suministrado.
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- Entre el 25/03/2010 y el 6/04/2010, la entidad VIRCAS percibió en virtud del contrato de arrendamiento financiero, la suma de 83.207'73 # (a la que finalmente y en virtud del leasing hubo de hacer frente MEGAOCIO)
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- Hasta el día 18/05/2010 no se realizó por VIRCAS la confirmación del pedido del proyector Sony SRX 320 con sus contenidos a la entidad fabricante, del que se emitió factura pro forma de Sony por importe de 58.911'65 # el día 29/05/2010.
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- El dinero correspondiente a dicho proyector nunca llegó a Sony, quien resolvió el contrato de comercialización para distribuidores oficiales de sus productos con VIRCAS el día 6/09/2010.
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- El día 30/07/2010, MEGAOCIO había dado por resuelta el acuerdo con VIRCAS para la adquisición del material del que la entidad del Sr. Justo solo llegó a entregar, que conste, una pantalla y un pedestal, sin poder concretar el precio al que ascendía lo instalado aunque sí que lo que no se entregó excedía holgadamente de los cincuenta mil euros de los que no había devuelto nada a la fecha del juicio.
Los hechos que declaramos probados tras las pruebas practicadas son constitutivos de un delito de apropiación indebida del artículo 252 del CP (en la redacción vigente a la fecha de los hechos, esto es anterior a la LO 5/2010) del que es responsable en concepto de autor ( artículos 27, 28 del CP ) D. Justo al concurrir los elementos configuradores de dicho tipo de injusto y quedar acreditada su intervención.
De las acusaciones alternativamente formuladas nos inclinamos por estimar que lo sucedido en el supuesto de autos no es una estafa, sino una apropiación indebida en su modalidad de distracción del dinero.
La estafa presupondría un ánimo por parte del acusado de contratar a sabiendas de la imposibilidad de realizar su obligación, la creación o puesta en marcha de un artificio que no se corresponde con lo que las actuaciones pusieron de relieve.
VIRCAS era una entidad real que operaba en el tráfico mercantil, que había tenido relaciones comerciales previas con MEGAOCIO (más o menos satisfactorias), y que de hecho, en parte, aunque fuera solo en mínima parte, cumplió lo convenido en lo que al suministro e instalación de algunos efectos se refería. Distinto es que llegado el momento en que lo pactado devino imposible (y lo fue en septiembre de 2010 al dejar de ser proveedor oficial de la multinacional), el dinero que recibiera para la adquisición del material, y en concreto del proyector de cine, no fuera devuelto, ni realmente nunca entregado de forma definitiva a Sony
A dichas conclusiones se ha llegado después de examinar las pruebas que se practicaron en el acto del juicio que consistieron en la declaración del acusado (puesta en relación con la que obraba en autos) y la declaración testifical de D. Tomás, administrador único de MEGAOCIO, siendo también de suma importancia, la documental en este caso.
El resultado de las actuaciones permite constatar como entre el 25/03/2010 y el día 6/04/2010, y merced a la concertación de un contrato de leasing para la adquisición de determinados material suscrito entre la entidad Bankinter y MEGAOCIO, VIRCAS SL percibió la suma de 83.207'73 # (el 80% aproximadamente de lo que se había solicitado en el leasing).
Consta igualmente, porque así lo admitieron tanto el enjuiciado como el testigo Sr. Tomás, que algo de lo convenido en ese contrato se llegó a entregar por VIRCAS.
En el parecer del Sr. Tomás lo entregado e instalado no llegaba ni a los 10.000 #, en tanto que el Sr. Justo, en su declaración del plenario, llegó a mencionar que lo entregado y realizado podría suponer el 70% del trabajo acordado o solicitado por parte de MEGAOCIO a VIRCAS, puesto que contrato entre las partes, como tal, no se llegó a realizar.
Todo el juicio vino a centrarse prácticamente en lo que se refería al proyector SRX 320 con sus complementos, que se adquirió, o pretendió adquirir, y que nunca llegó a ser instalado por VIRCAS SL, lo que que determinó que con fecha 30/07/2010 se diera por resuelto lo acordado por parte de MEGAOCIO (folios 25 a 29 de las actuaciones), sin que se procediera en modo alguno a la devolución del dinero total o parcialmente.
Consta en autos, documentalmente, que VIRCAS SL, distribuidor oficial de Sony España, efectuó con fecha 18/05/2010 una confirmación de compra del citado proyector con determinados accesorios para MEGAOCIO (folio 179/598 de la causa).
Consta así mismo que SONY España SA, llegó a emitir una factura pro forma de ese pedido el 29/05/2010 (folio 206/611 vuelto de las actuaciones) por un total de 58.911'65, y queda así mismo acreditado (pues no es objeto de controversia), que dicho pedido nunca llegó a ser servido por SONY España a VIRCAS. Pero tampoco pagado por éste a aquel.
D. Justo sostuvo en el plenario que SONY exigía el pago previo o prepago de los proyectores antes de su entrega.
Según consta en la documentación presentada por la defensa del enjuiciado, lo recogido por escrito era el abono del 25% a la confirmación del pedido y el resto una semana antes de la entrega del producto (folio 296).
El Sr. Justo no tenía claro si al momento en que SONY rescindió con el contrato con VIRCAS, que lo hizo conforme consta en autos el 6/09/2010 (folio 331), SONY le debía o no debía dinero. Ni siquiera tenía claro si realmente había sido objeto de reclamación. Creía que sí, que algo le debía y se había reclamado judicialmente.
Es difícil pensar que pre pagados veintiún proyectores...
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STS 310/2016, 13 de Abril de 2016
...contra la sentencia dictada el 25 de mayo de 2015 por la Audiencia Provincial de Sevilla (Sección Séptima), en el Rollo de Sala n.º 5208/2014 en el que se condenó al recurrente como autor de un delito de apropiación indebida del artículo 252 del Código Penal (en la redacción vigente a la fe......