SAP Madrid 56/2015, 26 de Junio de 2015
| Ponente | MARIA PAZ REDONDO GIL |
| ECLI | ES:APM:2015:9640 |
| Número de Recurso | 5548/2014 |
| Procedimiento | PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO |
| Número de Resolución | 56/2015 |
| Fecha de Resolución | 26 de Junio de 2015 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 5ª |
Sección nº 05 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96, Planta 6 - 28035
Teléfono: 914934573,914933800
Fax: 914934716
TRA MA
37051530
N.I.G.: 28.079.00.1-2014/0034997
Procedimiento Abreviado 5548/2014
Delito: Tráfico de drogas grave daño a la salud
O. Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 03 de Colmenar Viejo
Procedimiento Origen: Diligencias Previas Proc. Abreviado 511/2013
S E N T E N C I A Nº56/2015
SECCIÓN QUINTA
ILMOS. SRES.:
Presidente :
D. ARTURO BELTRÁN NÚÑEZ
Magistrados :
Dª PAZ REDONDO GIL
D. PASCUAL FABIA MIR
En Madrid, a veintiséis de junio del dos mil quince.
Vista en Juicio Oral y público ante la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial la Causa nº5548/2014, procedente del Juzgado de Instrucción nº3 de Colmenar Viejo (Madrid), seguida, por supuesto delito contra la salud pública, contra Ricardo, con D.N.I. NUM000, nacido el NUM001 de 1976, hijo de Gines y de María Cristina, natural de Madrid y vecino de la localidad de Alpedrete (Madrid), sin antecedentes penales, por esta causa en libertad provisional, y contra Serafin, con D.N.I. NUM002, nacido el NUM003 de 1971, hijo de Gines y de María Cristina, natural de Madrid y vecino de la localidad de Alpedrete (Madrid), sin antecedentes penales, por esta causa en libertad provisional, representados ambos por el Procurador Don Pedro Emilio Serradilla Serrano y defendidos ambos por la Letrada Doña Luna Cartarvio Suarez. Habiendo sido parte el Ministerio Fiscal.
Es Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª PAZ REDONDO GIL, quien expresa el parecer del Tribunal.
I ANTECEDENTES DE HECHO =======================
El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito contra la salud pública, previsto y penado en el artículo 368,1, inciso primero, del Código Penal, reputando responsables del mismo, en concepto de autores, a los acusados, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitó la imposición, a cada uno de ellos, de la pena de 6 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 49.146,09.- euros, con una responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un año de privación de libertad, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 53 del Código Penal, pago de las costas procesales causadas así como el comiso de la sustancia estupefaciente intervenida.
Gines .- La defensa de los acusados, en sus conclusiones también definitivas, solicitó la nulidad de todas las actuaciones, al estimar que nos encontramos en presencia de un delito provocado, y, en Gines lugar, por manipulación de pruebas y quebrantamiento de la cadena de custodia, por lo que solicitó la absolución de sus defendidos con todos los pronunciamientos favorables.
II HECHOS PROBADOS
==================
Los acusados Ricardo, mayor de edad y sin antecedentes penales, y Serafin, mayor de edad y sin antecedentes penales, con el objetivo de introducir en el territorio español sustancias estupefacientes procedentes de Argentina, se concertaron en dicho país con personas desconocidas para introducir cocaína en España a través paquetes postales remitidos desde Argentina y con la finalidad de destinar dicha sustancia estupefaciente al tráfico ilícito a terceras personas.
En ejecución de dicho plan, el día 21 de marzo de 2013 se detectó en la aduana de correos del Aeropuerto Madrid-Barajas un paquete, identificado con el nºRR- NUM004, procedente de Argentina, remitido por Juan Alberto y en el que figuraba como destinatario SILDREZIA RESTAURANTE MENDEZ, regentado por los acusados, y que declaraba contener manteles y regalos, manteles que se hallaban impregnados de sustancia estupefaciente, siendo autorizada judicialmente su entrega controlada.
Así el día 9 de abril de 2013 se entregó en el domicilio del establecimiento que constaba en el paquete remitido desde Argentina, dicho paquete, siendo recepcionado el mismo por el acusado Ricardo, que en ese momento se encontraba en el establecimiento.
El paquete contenía una sustancia que resultó ser cocaína con un peso neto de 1.514 gramos y una pureza del 20,2%, que estaba destinada al tráfico ilícito y que hubiera alcanzado un valor en este de 16.382,03 euros.
==========================
La defensa de los acusados ha planteado la cuestión de nulidad por violación de derechos fundamentales pues, en definitiva, la actuación de los agentes intervinientes viene a integrar el denominado delito provocado dada la actitud intimidatoria del agente encubierto que incito a perpetrar una infracción penal a quien previamente no tenía tal propósito.
La Jurisprudencia del Tribunal Supremo ( SSTC. de 20 de enero de 1995, 13 de febrero de 1996, 21 de enero de 1997, 9 de marzo de 1998, 18 de octubre de 2000, 23 de enero de 2001, 13 de junio de 2003 y 5 de octubre de 2004, entre otras) distingue nítidamente entre lo que es un delito provocado y lo que se denomina actuación de un agente provocador.
El delito provocado aparece cuando la voluntad de delinquir surge en el sujeto, no por su propia y libre decisión sino en virtud de la inducción engañosa de una determinada persona, generalmente un agente de la policía, que incita a perpetrar una acción a quien no tenía el propósito de llevarla a cabo, surgiendo así una voluntad criminal en relación con un supuesto concreto previamente inexistente, de forma que el delito no habría llegado a producirse de no existir dicha provocación (STC. T.S. 2349/2001 de 12 de diciembre ).
Nos dice la jurisprudencia que la estructura del delito provocado se articula por dos elementos: como elemento objetivo debe existir una iniciativa en el agente provocador efectuada sobre el provocado, que determina que éste actúa como consecuencia de la incitación de la que es objeto, incitación que tiene por objeto obtener del provocado la respuesta esperada; como elemento subjetivo, tenemos que la intención que anima al provocador es la de formular denuncia criminal contra el sujeto provocado (STC. del T.S. de 3 de febrero de 1964), de forma que el elemento subjetivo común de todo delito provocado es obtener el castigo del incitado y para ello provoca la comisión de un hecho delictivo con su actuación, siendo, nos dice la jurisprudencia, que en el delito provocado no existe un verdadero propósito de perpetración y consumación del delito, porque la inducción no es real sino engañosa, la consecuencia de todo ello es la impunidad del delito provocado y ello porque carece de realidad, es pura ficción de forma que el ataque al bien jurídico protegido por la norma penal está previamente excluido y por otro lado está proscrito en nuestro ordenamiento jurídico valerse de procedimientos ilegítimos para hacer efectivas las leyes, como sucede en el caso de incitar a una persona a cometer un delito que de otro modo no hubiera cometido ( Articulo 11 de la L.O.P.J .).
Cuestión distinta es la diferenciación entre delito provocado y provocación policial, tendente esta última a poner de manifiesto una situación o actividades criminales ya existentes pero que permanecen ocultas, teniendo en este caso la actividad policial como única finalidad la de sacar a la luz la ilicitud penal ya cometida. La Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de octubre de 2004 declara "...no cabe identificar ni confundir el delito provocado con el que ha venido en denominarse "delito comprobado ", que tiene lugar cuando la actividad policial, sin quebrar legalidad alguna, pretende descubrir delitos ya cometidos, generalmente de tracto sucesivo, como suelen ser los de tráfico de drogas, toda vez que en estos supuestos el agente infiltrado no busca ni genera la comisión del delito, sino allegar las pruebas de una ilícita actividad ya cometida o que se está produciendo, pero de la que únicamente se abrigan sospechas. En el delito provocado, no se da en el acusado una decisión libre y soberana de delinquir. En el delito comprobado esa decisión es libre y nace espontáneamente... ".
Por otro lado la intervención policial puede producirse en cualquier fase del "iter criminis", en el momento en que el delito ya se ha cometido o se está cometiendo y aun en fases iniciales de elaboración o preparación, siendo lícita mientras permita la evolución libre de la voluntad del sujeto y no suponga una inducción a cometer el delito que de alguna forma la condiciones. En estos casos la actuación policial no supone una auténtica provocación, pues la decisión del sujeto activo siempre es libre y anterior a la intervención puntual del agente encubierto.
Pues bien en el presente caso no resulta probado en forma alguna que los hechos objeto de enjuiciamiento comiencen o se desarrollen a consecuencia de la iniciativa, sugerencia o solicitud de los agentes de la policía, sino que detectada la presencia del paquete objeto de autos en la Aduana del Aeropuerto Madrid-Barajas y comprobada la existencia de que el mismo contenía cocaína, solicitan al Juzgado de Instrucción autorización de entrega controlada del mencionado paquete postal (folios 21 y 22 de las actuaciones) que le fue autorizada por el Juzgado de Instrucción por auto de fecha 25 de marzo de 2013 (folios 23 y 24 de las actuaciones) en cumplimiento de lo previsto en el artículo 282 de la vigente L.E.Crm., personándose los agentes en la dirección que constaba en el paquete en la que se encuentra ubicado el establecimiento que figuraba en dicho paquete como destinatario, y ya en dicho lugar y tras manifestar el agente que actuaba como personal de correos, que traía un paquete que procedía de Argentina y en el que figuraba como destinatario el establecimiento "Sildrezia Restaurante Mendez", Carretera Villalba a Moralzarzal #...
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba
-
STS 340/2016, 6 de Abril de 2016
...la Sentencia dictada por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Madrid de fecha 26 de junio de 2015 en el Procedimiento Abreviado 5548/2014 confirmando la misma en todos sus extremos y con imposición de costas a los Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección L......