STSJ Andalucía 1723/2015, 30 de Junio de 2015
| Ponente | MARIA SOLEDAD GAMO SERRANO |
| ECLI | ES:TSJAND:2015:6997 |
| Número de Recurso | 1194/2011 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO |
| Número de Resolución | 1723/2015 |
| Fecha de Resolución | 30 de Junio de 2015 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
SENTENCIA Nº 1723/2015
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO CON SEDE EN MALAGA
SECCIÓN 1ª
Procedimiento ordinario nº 1194/2011
ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:
PRESIDENTE:
D. MANUEL LÓPEZ AGULLÓ
MAGISTRADOS:
D. FERNANDO DE LA TORRE DEZA
Dª ROSARIO CARDENAL GÓMEZ
Dª TERESA GÓMEZ PASTOR
D. JOSÉ BAENA DE TENA
D. SANTIAGO CRUZ GÓMEZ
Dª. SOLEDAD GAMO SERRANO
D. CARLOS GARCÍA DE LA ROSA
Dª BELÉN SÁNCHEZ VALLEJO
________________________________
En la ciudad de Málaga, a 30 de junio de 2015.
Visto por el Pleno de la Sala de lo Contencioso-Administrativo con sede en Málaga del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Ilmos. Magistrados referenciados al margen, el recurso contencioso-administrativo núm. 1194/2011, sobre cuestiones de personal (resolución de compromiso como Militar de Tropa Profesional) interpuesto por D. Alvaro, representado por Dª María Belén Alonso Zuñiga y defendido por D. Heriberto Muñoz Ortega, figurando como parte demandada el Ministerio de Defensa, representado y defendido por el Abogado del Estado y siendo la cuantía indeterminada.
Ha sido Magistrada ponente la Ilma. Sra. Dª SOLEDAD GAMO SERRANO, quien expresa el parecer de la Sala.
En fecha 11 de noviembre de 2011 Dª María Belén Alonso Zuñiga, en representación de
D. Alvaro, interpuso recurso contencioso administrativo contra la resolución del Excmo. Sr. General Jefe del Mando de Personal del Ejército de Tierra de fecha 8 de septiembre de 2011, el cual fue admitido a trámite mediante diligencia de ordenación de 18 de noviembre, reclamándose la remisión del expediente administrativo y emplazándose a la Administración demandada.
El 3 de enero de 2013 se formalizó en tiempo y forma la demanda, en la que venían a exponerse, en síntesis, los siguientes hechos y motivos de impugnación: el 28 de agosto de 2008 se acordó por el Excmo. Sr. General Jefe de la Fuerza Terrestre la incoación de expediente gubernativo contra D. Alvaro por la posible comisión de una falta muy grave prevista en el número 3 del artículo 17 de la Ley 8/1998, de 2 de diciembre del régimen disciplinario de las Fuerzas Armadas, imponiéndose finalmente en el referido expediente sanción disciplinaria extraordinaria de separación del servicio; desestimado el recurso de reposición interpuesto contra la resolución sancionadora se formuló recurso contencioso-disciplinario militar ordinario mediante demanda presentada el 30 de abril de 2010, recurso que fue parcialmente estimado por la Sala V del Tribunal Supremo en Sentencia de 10 de noviembre de 2010, que sustituyó la sanción de separación del servicio por la de suspensión de empleo durante un año, que se hizo efectiva el 28 de marzo de 2009, reintegrándose el demandante al servicio activo no destinable a partir del día 28 de marzo de 2010; el 19 de agosto de 2011 fue comunicado a D. Alvaro que, por haberle sido impuesta la sanción extraordinaria de suspensión de empleo por período de un año, se iniciaban los trámites para resolver su compromiso con las Fuerzas Armadas, lo que así fue acordado, con efectos de 28 de marzo de 2010, por resolución de 8 de septiembre de 2011 sin tramitar el preceptivo procedimiento ni dar trámite de audiencia.
Tras invocar los fundamentos de derecho estimados pertinentes en apoyo de su pretensión terminaba solicitando la parte demandante en su escrito que, previos los trámites oportunos, se dictase en su día Sentencia por la que, con estimación del recurso, se anule la resolución impugnada y se condene a la Administración demandada a reintegrar a D. Alvaro en el servicio activo para la continuación del cumplimiento del compromiso firmado, con todos los derechos administrativos inherentes a tal reintegración.
Del escrito de demanda se dio el oportuno traslado a la demandada, formulando el Abogado del Estado en tiempo y forma escrito de contestación en el que venía a oponerse a la admisión de las pretensiones deducidas de contrario y a interesar su desestimación, resumidamente, por no existir causa alguna de nulidad del acuerdo impugnado, al haberse ajustado la Administración militar a los dictados de la Sala de lo Militar del Tribunal Supremo.
Denegado el recibimiento del pleito a prueba por reputarse innecesario, se señaló para votación y fallo.
En la tramitación del procedimiento se han observado las prescripciones legales, salvo determinados plazos procesales, dado el cúmulo de asuntos pendientes en esta Sala.
A los que son de aplicación los consecuentes,
Constituye el objeto del presente recurso contencioso administrativo la pretensión de que se declare la no conformidad a Derecho y anule la resolución del Excmo. Sr. General Jefe del Mando de Personal del Ejército de Tierra de fecha 8 de septiembre de 2011, por la que se acuerda la resolución del compromiso del Soldado D. Alvaro y la consiguiente pérdida de la condición de militar, con fundamento en la circunstancia de haber finalizado el cumplimiento de la sanción disciplinaria extraordinaria de suspensión de empleo de un año en su momento acordada.
La adecuada resolución de las cuestiones aquí suscitadas hace conveniente partir de las siguientes premisas fácticas, que han quedado incuestionadas y resultan, en todo caso, del expediente administrativo y de la documental obrante en autos (cuya autenticidad no ha sido cuestionada por ninguno de los litigantes y con los efectos probatorios, en consecuencia, que determinan los artículos 319 y 326 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, de aplicación supletoria en este ámbito, según el artículo 4 de la Ley Procesal Civil y la Disposición final primera de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa):
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Previa la prosecución de los pertinentes trámites, D. Alvaro fue sancionado por la comisión de una falta muy grave prevista en el núm. 3 del artículo 17 de la Ley 8/1998, de 2 de diciembre, del Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas, imponiéndose sanción disciplinaria extraordinaria de separación del servicio por resolución de 26 de enero de 2009 (folios 2 al 7 del expediente administrativo).
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Entablado contra la resolución desestimatoria del recurso de reposición en su momento interpuesto recurso contencioso-disciplinario militar ordinario, dicho recurso fue parcialmente estimado por la Sala V del Tribunal Supremo, en Sentencia de 10 de noviembre de 2010, que modificó la resolución sancionadora en el sentido de sustituir la sanción de separación del servicio por la de suspensión de empleo durante un año (folios 17 al 27 del expediente), sanción la aludida que se hizo efectiva el 28 de marzo de 2009, reintegrándose el demandante al servicio activo no destinable a partir del día 28 de marzo de 2010.
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El 19 de agosto de 2011 fue comunicado al ahora recurrente por el Jefe de la Sección de ascensos y situaciones de la Subdirección de Tropa y Reclutamiento del Ejército de Tierra que, con ocasión de la imposición de la sanción extraordinaria de suspensión de empleo antes aludida, se iniciaban los trámites para la resolución de su compromiso con las Fuerzas Armadas (folio 55 del expediente administrativo).
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Con fundamento en la circunstancia de haber finalizado el cumplimiento de la sanción disciplinaria extraordinaria de suspensión de empleo de un año impuesto en ejecución de la Sentencia de la Sala V de lo Militar del Tribunal Supremo y en las disposiciones contenidas en los artículos 10.2.i) de la Ley 8/2006, de 24 de abril y 118.1.h) de la Ley 39/2007, de 19 de noviembre, de la Carrera Militar, se acordó el 8 de septiembre de 2011 la resolución del compromiso, con efectos desde el 28 de marzo de 2010.
Sobre las premisas fácticas que han quedado expuestas en el fundamento de derecho que antecede y comenzando con el análisis de los defectos de carácter formal que invoca el demandante en sustento de su pretensión anulatoria, aduce D. Alvaro, en los fundamentos de derecho de su escrito rector, que la resolución del compromiso fue acordada sin tramitación de expediente alguno al efecto y sin practicar el trámite de audiencia preceptivo, resultando por ello conculcados los derechos de audiencia y de defensa, lo que constituye causa de nulidad de pleno derecho de las contempladas en el artículo 62.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común .
Supuesto que, como resulta del relato fáctico contenido en el fundamento de derecho que antecede, fue comunicada al interesado, en exclusiva, la iniciación del procedimiento administrativo y su resolución, el alcance de la omisión denunciada aconseja precisar si la resolución del compromiso de un militar profesional constituye o no acto de tipo sancionador.
Pues bien, en el voto particular que formula el Magistrado D. Jose Luis Calvo Cabello en relación con la STS 23 de noviembre de 2010, dictada en el recurso de casación 204-70/2009 por la Sala de lo Militar del Tribunal Supremo, se aborda específicamente el examen de la naturaleza de la resolución del compromiso dictada con base a la Ley 8/2006 en orden a dilucidar si dicho acto resultaba o no fiscalizable por la Sala, alcanzando conclusión afirmativa sobre las siguientes consideraciones de interés sobre la cuestión aquí suscitada: " ... tal decisión administrativa forma parte inequívocamente de la ejecución bien de la sanción, bien de la sentencia (en el caso de que el sancionado haya solicitado la intervención jurisdiccional). Cuando la Administración decide resolver el compromiso del militar porque a este le ha sido impuesta la sanción de separación del...
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