STSJ Andalucía 112/2015, 20 de Enero de 2015
| Ponente | SANTIAGO CRUZ GOMEZ |
| ECLI | ES:TSJAND:2015:6718 |
| Número de Recurso | 1137/2012 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO - APELACION |
| Número de Resolución | 112/2015 |
| Fecha de Resolución | 20 de Enero de 2015 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
SENTENCIA Nº 112/2015
TRIBUNAL SUPEROR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DEMÁLAGA
RECURSO DE APELACIÓN N.º 1137/2012
ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:
PRESIDENTE
Dª. MARIA ROSARIO CARDENAL GÓMEZ
MAGISTRADOS
D. SANTIAGO CRUZ GÓMEZ
D. CARLOS GARCIA DE LA ROSA
Sección Funcional 3ª
En la Ciudad de Málaga, a 20 de enero de 2015,
Visto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo con sede en Málaga del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, el recurso de apelación registrado con el número de rollo 1137/2012, interpuesto en nombre de Hernan, representado y asistido por la Letrada Dª. López Imbroda, del ICA de Melilla, contra la Sentencia Nº 244 de 18/06/2012, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 3 de MELILLA en el recurso contencioso- administrativo número 144/2012, seguido por el procedimiento abreviado, habiendo comparecido como apelada la Administración del Estado, DELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN MELILLA, representada y defendida por el Sr. Abogado del Estado.
Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. SANTIAGO CRUZ GÓMEZ quien expresa el parecer de la Sala.
El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo reseñado en el encabezamiento dictó Sentencia desestimatoria del recurso también indicado, interpuesto en relación con resolución de adopción de medida de expulsión del territorio nacional.
Interpuesto recurso de apelación contra dicha resolución, formulándose los motivos de impugnación frente a la resolución recurrida, se terminó solicitando que, en su día, previos los trámites legales, se dictara Sentencia por la que se estime el recurso interpuesto en nombre de Hernan y revocando la sentencia apelada declare nula y sin efecto la Resolución de fecha 14/02/2012 dictada por la Delegación del Gobierno de Melilla. O alternativamente, para el caso de que no se estimase dicha nulidad, se reduzca la calificación de la infracción en virtud del principio de proporcionalidad, en atención a los argumentos expuestos, declarando como sanción a imponer la de multa en su grado mínimo.
Teniendo por presentado el recurso y acordado su traslado a la apelada, tras la presentación por ésta de su escrito de oposición, se elevaron las actuaciones a esta Sala, en la que no habiéndose acordado el recibimiento a prueba, la celebración de vista ni la presentación de conclusiones escritas, el recurso fue declarado concluso, quedando las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo, que ha tenido lugar en el día fijado al efecto.
En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones de los artículos 80.3 y 85 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa .
La sentencia apelada falla: Que DESESTIMANDO el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Hernan contra la Resolución de 14/02/12, concretada en el FUNDAMENTO JURÍDICO SEGUNDO, confirmo la citada Resolución, por ser ajustada a Derecho, absolviendo a la demandada de las pretensiones formuladas en su contra; todo ello con expresa condena en costas a la parte actora.
La parte apelante reitera los argumentos expuestos en el Recurso contencioso administrativo del que trae su origen esta Apelación, yí al no haber transcurrido el período de tres meses que viene entendiendo la jurisprudencia para que la estancia de mi patrocinado en territorio español sea considerada ilegal. En consecuencia, no procede considerar su situación tipificada en el art. 53 a) y, por tanto, tampoco cabe la aplicación de la sanción de expulsión prevista en el art. 57.1, sino que debió procederse meramente a la devolución del mismo a su país de origen, En el presente caso, la elección de la sanción no ha sido suficientemente motivada y ha roto el principio de proporcionalidad, no constando datos negativos sobre la conducta de mi patrocinado que no sea la pura y escueta permanencia llega sentido, ha y que recordar diferentes pronunciamientos, entre ellos la STS de 19 de Julio de 2007 .
La parte apelada se opone.
La primera cuestión planteada por la parte apelante es la inadecuación de la sanción de expulsión, al proceder, según su criterio, y en su caso, la devolución.
El debate sobre ese tema es planteado ex novo en esta instancia, lo que determina que no cabe entrar a conocer del mismo.
Como señala la jurisprudencia - entre otras, SSTS de 24 de noviembre de 1.987 ( RJ 1987, 7928), 5 de diciembre de 1988 ( RJ 1988, 9764), 20 de diciembre de 1989 ( RJ 1989, 9221), 5 de julio de 1991 ( RJ 1991, 6700), 14 de abril de 1993 ( RJ 1993, 2816), de 23 julio 1998 ( RJ 1998, 7608), 19 noviembre 1998 ( RJ 1998, 9573), 26 de octubre de 1998 y 15 de diciembre de 1998 (RJ 1998, 8446), el recurso de apelación tiene por objeto la depuración de un resultado procesal obtenido en la instancia de tal modo que el escrito de alegaciones del apelante ha de contener una crítica de la sentencia impugnada que es la que debe servir de base para la pretensión sustitutoria de pronunciamiento recaído en primera instancia. Es decir, no es posible la reiteración simple y llana de los argumentos vertidos en la instancia con la finalidad de convertir la revisión en una nueva instancia para conseguir una Sentencia o auto a su favor; y tampoco plantear cuestiones nuevas, convirtiendo al Tribunal de apelación en juzgado a quo.
La segunda instancia, a la que da acceso la apelación, tiene la finalidad de depurar los resultados de la primera a través de un análisis crítico de la sentencia impugnada en virtud de las razones, aducidas por el apelante, de su discrepancia con ella, que pongan de manifiesto la improcedencia de la decisión recurrida, pero lo que no cabe es la alegación de nuevos motivos que no pudieron ser examinados por el juzgador. El recurso de apelación constituye un proceso especial que tiene por objeto depurar el resultado procesal obtenido con anterioridad en el recurso contencioso-administrativo de instancia, no reabre el debate sobre la adecuación y corrección jurídica del acto administrativo, sino que se limita a revisar la sentencia de instancia que se pronuncia sobre él.
Como apunta la sentencia apelada, la resolución está insuficientemente motivada en si y en cuanto a la proporcionalidad de la sanción que impone.
La elección de la sanción, entre expulsión y multa, que implica el ejercicio de una facultad discrecional por parte de la Administración, es verificable a través de las técnicas de control jurisdiccional de la misma, y en su caso, con arreglo a las circunstancias concurrentes, puede quedar reducida la discrecionalidad a cero, siendo justa únicamente la sanción mínima, máxime cuando nos encontramos con una decisión dictada en el seno de un procedimiento administrativo sancionador en el cual, la elección afecta a la gravedad de la sanción.
Cuando la administración ejerce sus potestades represivas, se vuelve contra ella el carácter revisor de la jurisdicción contencioso-administrativa pues, como dice el Tribunal Constitucional, STC 175/2007 de 23 julio, FJ 6, el posterior de un recurso contencioso-administrativo no es un proceso sancionador en el que actúe el ius puniendi del Estado (como sí ocurre en el ámbito penal), sino...
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