STSJ Andalucía 1165/2015, 30 de Abril de 2015
| Ponente | MARIA BELEN SANCHEZ VALLEJO |
| ECLI | ES:TSJAND:2015:6593 |
| Número de Recurso | 699/2010 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO |
| Número de Resolución | 1165/2015 |
| Fecha de Resolución | 30 de Abril de 2015 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
SENTENCIA Nº 1165/2015
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO CON SEDE EN MALAGA
RECURSO ORDINARIO Nº 699/2010
ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:
PRESIDENTE:
D. MANUEL LÓPEZ AGULLÓ
MAGISTRADOS:
D. FERNANDO DE LA TORRE DEZA
Dª ROSARIO CARDENAL GÓMEZ
Dª TERESA GÓMEZ PASTOR
D. JOSÉ BAENA DE TENA
D. SANTIAGO CRUZ GÓMEZ
Dª. SOLEDAD GAMO SERRANO
D. CARLOS GARCÍA DE LA ROSA
Dª BELÉN SÁNCHEZ VALLEJO
__________________________________
En la ciudad de Málaga, a 30 de abril de dos mil quince.
Visto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo con sede en Málaga del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta en su Sección Funcional Primera por los Ilmos. Magistrados referenciados al margen, el recurso contencioso-administrativo núm. 699/2010, sobre revisión de planeamiento (Plan General de Ordenación Urbanística de Marbella), interpuesto por la mercantil KAMPINAS S.L., representada por el Procurador Sr. Carrión Calle y asistida por el Letrado Sr. Romero Gómez, figurando como parte demandada la Consejería de Vivienda y Ordenación del Territorio de la Junta de Andalucía, representada y defendida por Letrado de su Gabinete Jurídico y el Excmo. Ayuntamiento de Marbella, representado por Dª Amalia Chacón Aguilar y defendido por Letrado de su Gabinete Jurídico, siendo la cuantía indeterminada.
Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Suplente DOÑA BELÉN SÁNCHEZ VALLEJO, quien expresa el parecer de la Sala.
Por el Procurador Sr. Carrión Calle, en la representación acreditada, se interpuso Recurso Contencioso-Administrativo contra Resolución de la Dirección General de Urbanismo de fecha 5 de marzo de
2.010, por la que se aprueba definitivamente la revisión del Plan General de Ordenación Urbana de Marbella y la posterior Orden de 7 de mayo de 2.010 por la que se dispone su publicación en el BOJA, registrándose con el número 699/2010 y de cuantía indeterminada.
Admitido a trámite, anunciada su incoación y recibido el expediente administrativo, se dio traslado a la parte actora para deducir demanda, lo que efectuó en tiempo y forma mediante escrito, que en lo sustancial se da aquí por reproducido, y en el que se suplicaba se dictase sentencia por la que se estimen sus pretensiones.
Dado traslado al demandado y codemandado para contestar la demanda, lo efectuaron mediante sendos escritos, que en lo sustancial se dan por reproducidos, en los que suplicaban se dictase sentencia por la que se desestime la demanda.
Recibido el juicio a prueba fueron propuestas y practicadas las que constan en sus respectivas piezas, y no siendo necesaria la celebración del vista pública, pasaron los autos a conclusiones, que evacuaron las partes en tiempo y forma mediante escritos que obran unidos a autos, señalándose seguidamente día para votación y fallo.
En la tramitación de este procedimiento se han observado las exigencias legales.
Se impugna en el presente recurso la aprobación definitiva de la revisión del Plan General de Ordenación Urbana de Marbella y posterior Orden de 7 de mayo de 2.010 que dispone su publicación oficial; solicitando la parte actora el dictado de sentencia que, estimando íntegramente el presente recurso:
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- Anule la ordenación urbanística prevista en la Revisión del PGOU de Marbella respecto a la AIANA-1.
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- Declare que la parcela del recurrente debe ser clasificada como suelo urbano con la categoría de consolidado en el Plan impugnado.
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- Anule la totalidad del Plan General de Marbella por infringir la Ley 9/2006 y la Directiva 2001/42/CE.
En apoyo de tal pretensión, argumentó que la clasificación de la parcela de la recurrente es contraria a derecho, fijando como principales motivos de impugnación, que deben conducir a la anulación del acto impugnado, los siguientes:
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Porque el PGOU de Marbella ha clasificado la parcela descrita como suelo urbano, pero en la categoría de no consolidado (AIA-NA-1), pese a que reúne los requisitos legales para ser suelo urbano consolidado, por cuanto que es un suelo en el que se han ejecutado todas las infraestructuras y servicios propios del suelo urbano consolidado, según se prueba por el informe pericial incorporado a la demanda,y que proviene de la ejecución del planeamiento en que se han realizado previamente cesiones de suelo y aprovechamiento.
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En segundo lugar, se impugna el PGOU por sus determinaciones sobre las AIA con fines de normalización, conforme a los Fundamentos de Derecho Jurídico-Materiales.
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En tercer lugar, se impugna el PGOU por el hecho de limitarse a imponer cargas, sin cumplir con el requisito de "idoneidad técnica y viabilidad económica', exigido por el art. 105 LOUA, según el apartado VII de los Fundamentos de Derecho Jurídico-Materiales.
d).- Por último, denuncia la infracción de la Ley 9/2006 y la Directiva 2.001/42/CE, al no haberse sujetado el PGOU, en su tramitación, a la Evaluación Estratégica Ambiental y no incorporar el oportuno Informe de Sostenibilidad Ambiental.
A las anteriores argumentaciones se opone la representación de la Administración demandada y la representación del Ayuntamiento de Marbella personado como codemandado, en una misma línea argumental, alegando, con carácter previo la inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo al amparo de lo establecido en el artículo 69 b) en relación al artículo 45.2.d) ambos de la LJCA, dado que no le consta el acuerdo expreso para recurrir adoptado por el órgano estatutariamente competente de la mercantil actora y, por tanto, manifestando su voluntad de litigar o ejercer la acción. Y, en cuanto al fondo, manifiestan en resumen y como en supuestos similares al presente, que la potestad de planeamiento es, por su propia esencia, una potestad ampliamente discrecional, si bien no ilimitada, pero en este caso es claro que la memoria de ordenación justifica y motiva suficientemente los criterios adoptados por el Plan para el cumplimiento de los objetivos que se fija y uno de estos objetivos es evidentemente, la normalización de la situación urbanística del Municipio, teniendo plena legitimidad la revisión del PGOU para esta labor de normalización destinada a lograr el reequilibrio dotacional perdido. Añaden que en la memoria de Ordenación del Plan se motiva debidamente la actuación del planificador en el área concreta, por lo que la potestad discrecional es ajustada a derecho, sin que baste la mera voluntad discordante como motivo invalidante, pues esta potestad contiene también un ius variandi de las situaciones anteriores para hacer posible la adaptación a nuevos criterios y prioridades y solo demostrando que la regulación aprobada es irracional, incongruente o incoherente con la realidad del territorio o de la población o que resulta inoperante o imposible habida cuenta de la situación fáctica del sector, o que es contraria al interés público, inmotivada o incursa en desviación de poder, podría concluirse en su nulidad, por lo que lo determinante para apreciar la corrección de una decisión urbanística no es que existan otras igualmente factibles, funcionales y operativas, sino demostrar que la adoptada es irracional, arbitraria o incongruente, y de no ser así, la discrecionalidad de la Administración debe prevalecer sobre las opiniones o las conveniencias subjetivas de los afectados. Y así concluyen, que queda suficientemente motivada y justificada la decisión del planificador, dada la situación preexistente, las necesidades que se deben cubrir y el objetivo que la inspira. En cualquier caso, se añade, que dicho Complejo Residencial y un Hotel en que se ubica la AIA-NG-1, se ejecutó al amparo de una Licencia otorgada en contra de las determinaciones urbanísticas previstas en el PGOU de 1986, dado que se trataba de un ámbito de suelo clasificado por el anterior PGOU como suelo urbanizable programado, y como consecuencia de ello, se ha materializado en el mismo un incremento considerable de aprovechamiento, sin la correspondiente reserva de suelo dotacional necesaria.
En las respectivas contestaciones a la demanda, tanto por la representación de la Administración Autonómica, como por la representación del Ayuntamiento codemandado, se planteó la inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo, al amparo de lo establecido en el artículo 69 b) en relación al artículo 45.2.d) ambos de la LJCA, dado que no le consta el acuerdo expreso para recurrir adoptado por el órgano estatutariamente competente de la mercantil actora. Pero dicha causa ha de ser desestimada, pues tras ser requerida la parte actora de subsanación, se atendió al requerimiento aportando los documentos que lo acreditan, dando con ella cumplida respuesta al defecto observado, por lo que no puede prosperar la mencionada inadmisibilidad.
Fijadas las posturas discrepantes, a continuación empecemos a dar respuesta a los motivos alegados por la parte recurrente. En apoyo de su pretensión, la representación de la recurrente esgrime un variado conjunto de argumentos, cuyo examen, debidamente ordenado, parece lo más oportuno comenzar por los relacionados con aspectos formales o procedimentales, y en concreto por la alegada vulneración de la Ley 9/2006, de 28 de abril.
Esta Sala ha tenido ocasión de estudiar dicha cuestión jurídica, en la sentencia de Pleno, recaída en el recurso 750/2.010 de fecha 22 de noviembre de 2.013, que a tales efectos reproducimos, a fin de dar respuesta al recurrente:
Como ha puesto de manifiesto la doctrina especializada, con la evaluación estratégica se busca tomar en consideración la variante ambiental en momentos anteriores a la decisión sobre la ejecución del proyecto; esto es, cuando se planea el modelo, bien sea territorial o sectorial, conforme...
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