STSJ Andalucía 1170/2015, 30 de Abril de 2015
| Ponente | MARIA BELEN SANCHEZ VALLEJO |
| ECLI | ES:TSJAND:2015:6394 |
| Número de Recurso | 819/2015 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO - APELACION |
| Número de Resolución | 1170/2015 |
| Fecha de Resolución | 30 de Abril de 2015 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
SENTENCIA Nº 1170/2015
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE MÁLAGA
Sección 2ª
RECURSO DE APELACION Nº 819/2.015
ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:
PRESIDENTE
D. FERNANDO DE LA TORRE DEZA
MAGISTRADOS
D. JOSE BAENA DE TENA
Dª. BELEN SÁNCHEZ VALLEJO
__________________________________
En Málaga, a treinta de abril de dos mil quince.
Visto por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Málaga, constituida para el examen de este caso, ha pronunciado en nombre de S.M. el REY, la siguiente Sentencia en el recurso de apelación número 819 del año 2.015, interpuesto por TELEFONICA MOVILES ESPAÑA, S.A., representada por el Procurador Sr. López Armada y asistida por el Abogado Sr. Pedrero Ortega, contra el Auto dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Número 7 de Málaga, y como parte apelada el AYUNTAMIENTO DE MARBELLA, representado por la Procuradora Sra. Chacón Aguilar y asistido por uno de los Letrados adscritos a su Servicio Jurídico.
Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Suplente DOÑA BELEN SÁNCHEZ VALLEJO, quien expresa el parecer de la Sala.
Por la representación indicada se interpuso recurso contencioso-administrativo contra la resolución del Ayuntamiento de Mrbella de 13 de junio de 2.011, adoptada en el expediente de restablecimiento de la legalidad urbanística 2.011/00044, que ordenaba desmantelar la estación -base de telefonía, ubicada en avenida de "Las Petunias, nº1" (Urbanización Castiglioni), de San Pedro de Alcántara.
El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Número 7 de Málaga dictó en la Pieza Separada de Medidas cautelares nº 102 . 1/13, dimanante del recurso contencioso-administrativo Procedimiento Ordinario nº 487/11, Auto de fecha 11 de marzo de 2.014, por el se desestima la petición de medida cautelar instada por la parte recurrente.
Contra dicho Auto, por la representación procesal de la parte actora, se interpuso Recurso de Apelación, que fue admitido a trámite, dándose traslado a las demás partes personadas, por quince días, para formalizar su oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sala de lo ContenciosoAdministrativo.
Acto seguido, quedaron los autos, sin más trámite para votación y fallo, designándose Ponente y señalándose seguidamente día para votación y fallo, fecha en que tuvo lugar.
Solicitó la parte apelante que se revoque el auto recurrido y se acceda a la medida cautelar solicitada, consistente en la suspensión de la ejecutividad de la resolución impugnada, que ordena desmantelar la estación -base de telefonía, ubicada en avenida de "Las Petunias, nº1" (Urbanización Castiglioni), de San Pedro de Alcántara, cuya solicitud de licencia fue denegada por Resolución de la Alcaldía, de fecha 21 de febrero de 2.011, que la actora ha impugnado ante el Juzgado número 1, en el Juzgado número 1, recurso 479/2011. Manifiesta la parte apelante que la entidad actora, contrario al criterio mantenido por el Magistrado de instancia, sí acreditó que el perjuicio del acto de demolición, no quedaba ceñido al acto edificatorio, sino que la finalidad de la instalación era la mejora de la cobertura de la telefonía movil en dicho sector, poniendo con ello de manifiesto que su demolición incorpora unos perjuicios adicionales que van más alla del mero coste de lo construido; sin que el interés municipal se viera mermado. Cuestionando a su vez la legalidad de la denegación de la licencia, al entender que la línea de deslinde de la zona marítimo-terrestre no alcanza la parcela en cuestión.
La Administración demandada, en trámite de oposición, interesaron la confirmación del auto por sus propios fundamentos jurídicos.
En él, el Juzgador de instancia desestimó la medida cautelar solicitada por la recurrente, al entender esencialmente que se trata de una obra ejecutada en una zona especialmente protegida, con licencia expresamente denegada. Sin que acredite un perjuicio especialmente grave e irreparable para la demandante, prevaleciendo el interés general frente a los intereses particulares de la actora; y ello de conformidad con lo previsto en el artículo 129 y siguientes de la LJCA .
Sentado lo anterior y examinadas las alegaciones de las partes, debemos pues rechazar el recurso por las siguientes razones:
El Art. 129.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa dispone que los interesados podrán solicitar en cualquier momento del proceso la adopción de cuantas medidas aseguren la efectividad de la sentencia, y el Art. 130 del mismo cuerpo legal establece que, previa valoración de las circunstancias de todos los intereses en conflicto, la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso, y que podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero que el Juez o Tribunal ponderará en forma circunstanciada. En consecuencia, la pérdida de la finalidad legítima del recurso se erige como criterio para ponderar la procedencia o no de la adopción de la medida instada, y el de la perturbación grave de los intereses generales o de tercero como criterio para denegarla.
Como dirá el Tribunal Supremo en Sentencia de 14-6-2006 dictada en recurso 3396/2004, la vigente regulación de las medidas cautelares en el proceso contencioso administrativo de la Ley 29/1998, de 13 de julio (Capítulo II del Título VI) se integra por un sistema general (artículos 129 a 134 ) y dos supuestos especiales ( artículos 135 y 136 ), caracterizándose el sistema general por las siguientes notas:
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Constituye un sistema de amplio ámbito, por cuanto resulta de aplicación al procedimiento ordinario, al abreviado ( artículo 78 LRJCA ), así como al de protección de los derechos fundamentales (artículos 114 y siguientes); y las medidas pueden adoptarse tanto respecto de actos administrativos como de disposiciones generales, si bien respecto de estas sólo es posible la clásica medida de suspensión y cuenta con algunas especialidades procesales ( arts. 129.2 y 134.2 LJ ).
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Se fundamenta en un presupuesto claro y evidente: la existencia del periculum in mora. En el artículo 130.1, inciso segundo, se señala que "la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso".
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Como contrapeso o parámetro de contención del anterior criterio, el nuevo sistema exige, al mismo tiempo, una detallada valoración o ponderación del interés general o de tercero. En concreto, en el artículo 130.2 se señala que, no obstante la concurrencia del perículum in mora, "la medida cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses...
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