STSJ Andalucía 278/2015, 16 de Febrero de 2015
| Ponente | JOSE BAENA DE TENA |
| ECLI | ES:TSJAND:2015:6016 |
| Número de Recurso | 788/2010 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO |
| Número de Resolución | 278/2015 |
| Fecha de Resolución | 16 de Febrero de 2015 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
SENTENCIA Nº 278/2015
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE MÁLAGA
RECURSO Nº 788/2010
ILUSTRÍSIMOS SEÑORES
PRESIDENTE:
D. MANUEL LOPEZ AGULLO
MAGISTRADOS:
D. FERNANDO DE LA TORRE DEZA
Dª ROSARIO CARDENAL GÓMEZ
Dª TERESA GÓMEZ PASTOR
D. SANTIAGO CRUZ GOMEZ
Dª. SOLEDAD GAMO SERRANO
Dª. BELEN SANCHEZ VALLEJO
D. CARLOS GARCIA DE LA ROSA
D. JOSE BAENA DE TENA
_______________________________
En la ciudad de Málaga, a dieciséis de febrero de dos mil quince.
Visto por el Pleno de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de Málaga del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, el recurso contencioso- administrativo número 788/10, en el que son parte, de una como recurrente, la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000, representada por el Procurador de los Tribunales D. Carlos Javier López Armada, y por la parte demandada, la Consejería de Vivienda y Ordenación del Territorio de la Junta de Andalucía, representada por la Letrada Dª. Silvia Luque Bancalero. Es parte codemandada el Ayuntamiento de Marbella, representado por la Procuradora Dª. Amalia Chacón Aguilar.
Siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. JOSE BAENA DE TENA.
Por la referida representación se presentó escrito interponiendo recurso contenciosoadministrativo contra la Orden de la Consejería demandada de fecha 25 de febrero de 2010, por la que se aprobó la revisión del Plan General de Ordenación Urbanística de Marbella.
Teniendo por interpuesto el recurso, se acordó su tramitación conforme a las normas establecidas para el procedimiento en primera o única instancia en el Capítulo I del Título IV de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, habiéndose presentado en tiempo y forma la demanda y su contestación, y sin haberse acordado el recibimiento del pleito a prueba, la celebración de vista ni la formulación de conclusiones escritas, quedaron conclusos los autos para sentencia y pendientes de señalamiento para votación y fallo, que ha tenido lugar en el día fijado al efecto. Su cuantía es indeterminada.
VISTOS los preceptos legales citados por las partes, concordantes y de general aplicación.
Se impugna en el presente recurso la Orden de 25 de febrero de 2.010 de la Consejería de Vivienda y Ordenación del Territorio de la Junta de Andalucía, por la que se aprueba definitivamente el PGOU de Marbella; solicitando la mercantil actora el dictado de sentencia que lo anule por el incumplimiento de determinados requisitos formales y por la calificación de suelo urbano no consolidado que atribuye a los terrenos que luego se referirán en esta resolución, pretendiendo, fundamentalmente, que se clasifiquen las parcelas incluidas en esos ámbitos como suelo urbano consolidado.
La demanda se dirige contra la revisión urbanística que se impugna por cuanto clasifica una manzana residencial de la recurrente como zona verde pública integrada en la ARG-VB-9, cuando, a su juicio, debería corresponderle la clasificación de suelo urbano consolidado residencial que ya tenía desde el Plan de 1986 y que es la clasificación que pretende por medio de este proceso con la abolición de las cargas que se le impone para lograr la normalización urbanística que preconiza el nuevo plan así como su uso residencial y no de zona verde.
Cabe principiar estas fundamentaciones considerando, básicamente, que la clasificación y calificación del suelo no obedece a un capricho del planificador y es que, como se decía en la sentencia de esta Sala de fecha 26 de noviembre de 2012, la potestad de planeamiento es una potestad discrecional de la Administración, que como indica el Tribunal Supremo debe observarse dentro de los principios del art. 103 de la Constitución, de tal suerte que el éxito de una impugnación de la potestad de planeamiento, tiene que basarse en una clara actividad probatoria que deje bien acreditado que la Administración ha incurrido en error, o al margen de la discrecionalidad, con alejamiento de los intereses generales a que debe servir, o sin tener en cuenta la función social de la propiedad, la estabilidad, la seguridad jurídica, con desviación de poder o falta de motivación en la toma de sus decisiones. En igual sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de julio de 1991 destaca el carácter ampliamente discrecional del planeamiento, independientemente de que existan aspectos rigurosamente reglados. Es cierto que el genio expansivo del Estado de Derecho, ha ido alumbrando técnicas que permiten un control jurisdiccional de los contenidos discrecionales del planeamiento, pero aun así resulta claro que hay un núcleo último de oportunidad, allí donde son posibles varias soluciones igualmente justas, en el que no cabe sustituir la decisión administrativa por una decisión judicial. La misma sentencia haciendo una referencia concreta a la sentencia del Tribunal Supremo de 16 de junio de 1977 subraya la importancia de la Memoria como documento integrante del Plan, art. 12,3,a) del Texto Refundido de la Ley del Suelo y 38 del Reglamento de Planeamiento y advierte que la Memoria integra ante todo la motivación del plan, es decir, la exteriorización de las razones que justifican el modelo territorial elegido y, por consecuencia, las determinaciones del planeamiento.
La Sala ha venido reiterando en la materia que nos ocupa que entre los objetivos de la ordenación del territorio, como competencia autonómica, se incluye de manera principal "..la distribución geográfica de las actividades y de los usos del suelo, armonizada con el desarrollo socioeconómico, las potencialidades existentes en el territorio y la protección de la naturaleza y del patrimonio histórico y cultural.." ( artículo
2.2.b) de la Ley 1/1994 ). La ordenación del territorio debe suponer así el establecimiento de determinaciones relacionadas con la protección de la naturaleza y del paisaje, extremo al que, además, por si ello no bastara, se refiere la propia Ley 7/2002, de 17 de diciembre, de Ordenación Urbanística de Andalucía, en su artículo
46.1.e ), según el cual "..pertenecen al suelo no urbanizable los terrenos que el Plan General de Ordenación Urbanística adscriba a esta clase de suelo por ser objeto por los Planes de Ordenación del Territorio de previsiones y determinaciones que impliquen su exclusión del proceso urbanizador o que establezcan criterios de ordenación de usos, de protección o mejora del paisaje y del patrimonio histórico y cultural, y de utilización racional de los recursos naturales, en general, e incompatibles con cualquier clasificación distinta de la de suelo no urbanizable..". Las previsiones autonómicas encontraban su acogida en el artículo 9 de la Ley 6/1998, de 13 de abril, sobre Régimen del Suelo y Valoraciones, que atribuía la condición no urbanizable aquellos suelos que debían incluirse en esta clase por estar sometidos a algún régimen especial de protección incompatible con su transformación de acuerdo con los planes de ordenación territorial o la legislación sectorial, en razón de sus valores paisajísticos, históricos, arqueológicos, científicos, ambientales o culturales, de riesgos naturales acreditados en el planeamiento sectorial. Más adelante, la inclusión de esta materia ambiental en el posible marco de actuación de la ordenación del territorio quedaba recogida en el concepto de desarrollo sostenible formulado por el artículo 2.2 del Texto Refundido de la Ley de Suelo, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio, al establecer que en virtud de dicho principio las políticas públicas sobre uso...
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