STSJ Andalucía 1384/2015, 28 de Mayo de 2015
| Ponente | CARLOS GARCIA DE LA ROSA |
| ECLI | ES:TSJAND:2015:6009 |
| Número de Recurso | 165/2013 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO |
| Número de Resolución | 1384/2015 |
| Fecha de Resolución | 28 de Mayo de 2015 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
SENTENCIA Nº 1384/2015
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE MÁLAGA
RECURSO Nº 165/2013
ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:
PRESIDENTE
Dª. MARIA DEL ROSARIO CARDENAL GOMEZ
MAGISTRADOS
D. SANTIAGO CRUZ GÓMEZ
D. CARLOS GARCIA DE LA ROSA
Sección funcional 3ª
_________________________________________
En la Ciudad de Málaga, a veintiocho de mayo de dos mil quince.
Visto por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Málaga, el Recurso Contencioso-Administrativo número 165/2013, interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. Carlos Buxo Narvaez, en nombre y representación de Erasmo contra la resolución de la CONSEJERIA DE SALUD Y BIENESTAR SOCIAL DE LA JUNTA DE ANDALUCIA de fecha 15 de enero de 2013, que desestima el recurso de reposición interpuesto frente a la resolución sancionadora de fecha 24 de octubre de 2012, en los que figura como parte demandada CONSEJERIA DE SALUD Y BIENESTAR SOCIAL DE LA JUNTA DE ANDALUCIA, asistida y representada por el Sr. Letrado de la Junta de Andalucía, se procede a dictar la presente resolución.
Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. CARLOS GARCIA DE LA ROSA, quien expresa el parecer de la Sala.
Por el Procurador de los Tribunales D. Carlos Buxo Narvaez, en nombre y representación de Erasmo se interpuso recurso contencioso administrativo por medio de escrito de fecha 21 de marzo de 2013 contra la resolución de la CONSEJERIA DE SALUD Y BIENESTAR SOCIAL DE LA JUNTA DE ANDALUCIA de fecha 15 de enero de 2013, que desestima el recurso de reposición interpuesto frente a la resolución sancionadora de fecha 24 de octubre de 2012.
El anterior recurso se tuvo por interpuesto ante esta Sala por medio de decreto de fecha 15 de abril de 2013. Se le concedió el trámite del procedimiento ordinario y se reclamó el expediente administrativo, ordenando la notificación a todos los interesados en el mismo. Recibido el expediente se confirió traslado a la parte recurrente para que formalizara demanda, lo que efectuó en legal forma por medio de escrito de fecha 25 de julio de 2014, en el que se interesaba en síntesis, se estimara la demanda y se anulara la resolución sancionadora impugnada.
Se confirió traslado de la demanda por el término legal a las partes demandadas.
Por medio de escrito de fecha 21 de octubre de 2014 el Sr. Letrado de la Junta de Andalucía en nombre y representación de CONSEJERIA DE SALUD DE LA JUNTA DE ANDALUCIA compareció y contestó a la demanda en la que tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación al caso concluyó suplicando la admisión del escrito presentado y de la documental acompañada y que previos los tramites legales se dictase sentencia por la que se desestimase la pretensión de la actora.
Mediante decreto de 27 de octubre de 2014 se acordó fijar la cuantía del recurso en 110.010,55 euros. Se acordó el recibimiento del proceso a prueba con el resultado que obra en autos, señalándose seguidamente día para votación y fallo.
En la tramitación de los presentes autos se han observado las prescripciones legales de general y pertinente aplicación.
Se impugna en el presente recurso, por el que se impone al recurrente una sanción de multa por importe de 110.010,55 euros, por la comisión de una infracción muy grave descrita en el artículo
75.1.q de la Ley 22/2007 de Farmacia de Andalucía, que define como infracción grave "El funcionamiento de los establecimientos y servicios farmacéuticos que no cuenten con la preceptiva autorización". En relación con el art. 101.b.2º de la Ley 29/2006 que califica como infracción grave "Elaborar, fabricar, importar, exportar, dispensar y distribuir medicamentos y productos sanitarios por personas físicas o jurídicas que no cuenten con la preceptiva autorización". Definiciones típicas en las que la administración subsume el comportamiento sancionado consistente en la venta al por mayor de medicamentos a almacenes de distribución y oficinas de farmacia, actuando la oficina de farmacia como distribuidor sin estar habilitado para ello. Infracciones que se califican como muy graves a la vista de lo establecido en el artículo 76.2 de la Ley de Farmacia por concurrir las circunstancias previstas en el apartado b del art. 73 del mismo texto normativo, y en particular en atención al beneficio obtenido con tales comportamientos.
La recurrente expone como primer motivo de impugnación que está afectada la resolución por falta de legitimación activa del recurrente, o en su caso falta del litisconsorcio pasivo necesario dado que la actividad de farmacia se desarrolla por la mercantil FARMACIA PLAZA MAYOR, S.L.P., y en cualquier caso el Sr. Erasmo no es el único titulado en farmacia que desarrolla actividad profesional en el establecimiento, resultando por lo tanto corresponsables el resto de farmacéuticos a quienes no se ha atribuido la conducta infractora.
En segundo lugar entiende que se ha sancionado al recurrente por una conducta atípica en cuanto que no descrita por ninguna norma con rango legal con anterioridad a la reforma operada en la Ley 29/2006, por el RDLey 9/2011, que introduce por primera vez el tipo consistente en la distribución de productos farmacéuticos a almacenes u oficinas de farmacia, resultando por lo tanto impune tal comportamiento con anterioridad a la entrada en vigor de esa reforma, refieriéndose la conducta sancionada a un periodo de tiempo previo a la misma.
Considera como tercer motivo impugnatorio que la resolución recurrida infringe el principio que impide la doble sanción de unos mismos hechos, entiende que estos ya fueron sancionados en el marco del expediente NUM000, por hechos indénticos aunque referidos a períodos distintos de los que son objeto de represión en este proceso.
En cuarto lugar entiende errónea e infractora del principio de proporcionalidad la calificación de la infracción como muy grave en atención a circunstancias concomitantes que entiende no sedan, cual es el pretendido beneficio obtenido con la actividad ilícita, que no es tal como demuestra la situación financiera de la empresa, y su declaración de concurso voluntario de acreedores.
Por último y relacionado con lo anterior, de calificarse como pretende la recurrente la infracción como grave la infracción estaría prescrita por transcurso del plazo de dos años que prescribe la norma desde el momento de la comisión de la infracción hasta el momento de la notificación al imputado del acuerdo de iniciación del procedimiento sancionador.
La Administración demandada se opone a la estimación del recurso y defiende la corrección de la resolución recurrida, al entender que el recurrente en cuanto que titular de la oficina de farmacia está legitimado para constituirse en sujeto activo de la conducta imputada y por ende sujeto pasivo de la relación jurídica entablada con la Administración en el ejercicio de la potestad sancionadora. La conducta es típica en cuanto que prevista con anterioridad a la reforma normativa...
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