SAP Álava 249/2015, 30 de Junio de 2015
| Ponente | EDMUNDO RODRIGUEZ ACHUTEGUI |
| ECLI | ES:APVI:2015:458 |
| Número de Recurso | 166/2015 |
| Procedimiento | RECURSO APELACIóN PROCEDIMIENTO ORDINARIO LEC 2000 |
| Número de Resolución | 249/2015 |
| Fecha de Resolución | 30 de Junio de 2015 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Álava, Sección 1ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA. SECCIÓN PRIMERA
ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA. LEHEN SEKZIOA
AVENIDA GASTEIZ 18-2ª planta - C.P./PK: 01008
Tel.: 945-004821
Fax / Faxa: 945-004820
NIG PV / IZO EAE: 01.02.2-14/000379
NIG CGPJ / IZO BJKN :01.059.42.1-2014/0000379
A.p.ordinario L2 / E_A.p.ordinario L2 166/2015 - C
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : UPAD Civil - Juzgado de 1ª Instancia nº 8 de Vitoria-Gasteiz / Zibileko ZULUP - Gasteizko Lehen Auzialdiko 8 zenbakiko Epaitegia
Autos de Procedimiento ordinario 34/2014 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A.
Procurador / Prokuradorea: Dª SOLEDAD CARRANCEJA DÍEZ
Abogado / Abokatua: D. JOSÉ MANUEL MARTÍNEZ DE BEDOYA
Recurrido / Errekurritua: Dª Eva María Y Dª Dulce
Procurador / Prokuradorea: D. JESÚS Mª DE LAS HERAS MIGUEL
Abogado / Abokatua: Dª PATRICIA GARRIDO COUREL
APELACIÓN CIVIL
La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz compuesta por los Ilmos. Srs. Magistrados D. Iñigo Madaria Azcoitia, Presidente, D. Iñigo Elizburu Aguirre y D. Edmundo Rodríguez Achútegui, ha dictado el día treinta de junio de dos mil quince
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A Nº 249/15
El recurso de apelación civil Rollo de Sala nº 166/2015, procedente del Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Vitoria-Gasteiz, derivado de los Autos de Procedimiento Ordinario nº 34/2014, ha sido promovido por BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A., representado por la Procuradora de los Tribunales Dª SOLEDAD CARRANCEJA DÍEZ, asistida del letrado D. JOSÉ MANUEL MARTÍNEZ DE BEDOYA, frente a la sentencia dictada el 12 de diciembre de 2014 . Es parte apelada Dª Eva María y Dª Dulce, representada por la Procuradora de los Tribunales D. JESÚS Mª DE LAS HERAS MIGUEL, asistida de la letrada Dª PATRICIA GARRIDO COUREL. Actúa como ponente el Sr. Magistrado D. Edmundo Rodríguez Achútegui.
La Procuradora de los Tribunales D. JESÚS Mª DE LAS HERAS MIGUEL, en nombre y representación de Dª Eva María y Dª Dulce, presentó el día 10 de enero de 2014 demanda de juicio ordinario frente a BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A., que fue turnada el siguiente día 14 como juicio ordinario al Juzgado de 1ª Instancia nº 8 de Vitoria-Gasteiz, registrándose con el número 34/2014.
En la demanda se narraba como Dª Eva María y Dª Dulce, y el difunto esposo de la primera habían sido clientes de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A. desde los años noventa, mediante la modalidad "Banca personal" que se publicita, según narra literalmente, por facilitar como ventajas disponer de " Gestor personal BBVA que le orientará en todo lo referente a sus decisiones financieras. Una persona que representa el Compromiso de Servicio y le garantizará una respuesta ágil y profesional. Es normal que cuente con una persona de confianza para sus decisiones financieras; alguien que sabe de productos financieros, que se implica, que le escucha y le ofrece una solución personalizada ".
Continúa refiriendo la demanda que en el año 2005 el gestor personal que tenían asignado les indicó que el dinero que disponían en depósitos a plazo establece estaba rentando muy poco y podían invertirlo en otro producto de más rentabilidad que el banco se encargaría de gestionar. En concreto les propusieron, según el escrito, la suscripción de un contrato de depósito y administración de valores y la adquisición de participaciones preferentes "F. Unión Fenosa 06-05", sin facilitar ninguna información del miso. Al firmar la orden de compraventa de valores y pese a su contenido literal, dice la demanda, no se les facilitó un trípicoresumen del folleto informativo con las características de las participaciones del emisor.
A pesar del precario estado de salud del esposo, al desconocer que el producto ofrecido suponía deuda perpetua aceptaron la proposición. Luego falleció aquél y desde 2011 la Sra. Eva María comenzó a presentar reclamaciones al banco que no fueron atendidas, contestando que el Sr. Dulce tenía una amplia experiencia financiera, considerando por todo ello que el contrato no existe, padece nulidad radical o absoluta, lo que fundamentan en el desconocimiento de la inversión realizada. Subsidiariamente plantean que padecieron error que vicia el consentimiento pues por su perfil conservador nunca habrían adquirido un producto semejante. En ambos casos solicita la nulidad del contrato, restitución de prestaciones, intereses y costas.
Admitida la demanda, tras subsanar la omisión de tasa, mediante decreto de 17 de febrero de 2014, compareció la Procuradora Dª SOLEDAD CARRANCEJA DÍEZ, en nombre y representación de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A., oponiendo excepciones procesales de litisconsorcio pasivo necesario por no haber llamado al emisor de las preferentes, Unión Fenosa S.A., falta de acción contra el BBVA puesto que la reclamación debió dirigirse a la entidad emisora, falta de legitimación pasiva del BBVA que se ha limitado a mediar entre la emisora y su cliente, existencia de una orden expresa de compra de las preferentes que impide apreciar nulidad absoluta, caducidad de la acción por error al haber transcurrido cuatro años, actos propios y confirmación tácita por aprovecharse las demandantes de los efectos del contrato, inexistencia de error porque el fallecido Sr. Dulce sabía lo que contrataba, el banco cumplió todas las obligaciones de información que le incumbían, no se ha mantenido contrato de gestión de cartera, ni asesorada ni discrecional, no cabe declarar la nulidad del contrato de depósito y/o administración de valores que es instrumento para realizar las inversiones de los clientes, no se ejercita acción e incumplimiento contractual y no se constata la existencia de daño económico o perjuicio cierto o real, por lo que solicita la desestimación de la demanda.
En diligencia de ordenación de 30 de mayo de 2014 se acordó citar a las partes a audiencia previa el siguiente día 16 de julio, fecha en que se practica sin alcanzar acuerdo, por lo que tras las alegaciones oportunas se admite prueba documental y testifical, citándose al as partes a juicio el siguiente día 19 noviembre.
En tal fecha se celebra el juicio, practica la prueba y evacuan conclusiones.
El Juzgado de 1ª Instancia núm. 5 de Vitoria-Gasteiz dictó sentencia el 12 de diciembre, en el citado procedimiento ordinario nº 34/2014, cuya parte dispositiva dice:
"Que debo estimar y estimo sustancialmente la demanda interpuesta por el Procurador Sr. de las Heras Miguel en nombre y representación de Dña. Eva María y de Dña. Dulce contra BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA (BBVA), declarando la nulidad de la orden de compra y contrato de depósito y administración de valores celebrados entre las partes con fecha de 24 de junio de 2005 entre las partes, restituyéndose todos sus efectos al momento anterior a su firma, todo ello en el sentido a que se ha declarado haber lugar en el f.j.3º de la presente resolución. Con los intereses citados en el f.j. 4º. En cuanto a las costas en consonancia con lo esetablecido en el f.j. 5º cada una de las partes deberá abonar las costas abonadas a su instancia y las comunes por mitad".
En el párrafo final del fundamento jurídico tercero de tal sentencia se dice:
"¿ las partes deben de restituirse recíprocamente sus prestaciones de forma que la entidad bancaria devuelva al demandante la cantidad depositada en participaciones preferentes con sus intereses, descontando el importe que en concepto de intereses de éstas haya recibido la actora, de manera que ambos vuelvan a tener la misma situación patrimonial que antes de celebrar el contrato nulo. En particular y con la desiderata de evitar equívocos se indica que cada (sic) los demandantes habrán de restituir los títulos adquiridos y los intereses percibidos durante el periodo de vigencia del contrato y que el Banco demandado habrá de devolver también todas las comisiones o cualesquiera gastos o conceptos haya podido repercutir a los clientes durante el periodo de vigencia el producto".
Frente a la anterior resolución, se interpuso recurso de apelación por la representación de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A., alegando:
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- Infracción legal por concurrir excepción de litisconsorcio pasivo necesario que no aprecia la sentencia.
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- Infracción legal por concurrir y no apreciar excepción de falta de acción frente al BBVA y falta de legitimación pasiva del BVVA, tanto respecto a la compra o adquisición de los títulos preferentes de Fenosa como respecto a los efectos restitutorios de los pronunciamientos condenatorios.
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- Infracción legal por no apreciar caducidad de la acción de anulabilidad apreciada por error en el consentimiento, al haber transcurrido el plazo de cuatro años para su ejercicio previsto en el art. 1301 CCv ya que la orden de compra se produjo en 2005 y la demanda se presenta en 2014.
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- Infracción legal y defectuosa valoración de la prueba porque no concurren los requisitos para apreciar, como hace la sentencia, error al expresar el consentimiento por los demandantes en la orden de compra de valores y en el contrato de administración y depósito de valores.
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- Infracción del art. 1303 CCv por condenar a restituir lo que ni fue objeto de la orden de compra, ni del contrato de depósito y administración de valores, y por condenar a BBVA a restituir lo que nunca recibió y a reintegrar lo que nunca entregó.
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- Infracción del art. 1303 CCv por no prever la restitución íntegra de lo supuestamente percibido por cada parte.
El recurso se tuvo por interpuesto mediante resolución de 29 de enero de 2015, dándose el correspondiente traslado a la contraparte...
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