STSJ País Vasco 326/2015, 30 de Junio de 2015
| Ponente | MARGARITA DIAZ PEREZ |
| ECLI | ES:TSJPV:2015:1931 |
| Número de Recurso | 702/2014 |
| Procedimiento | RECURSO APELACIóN LEY 98 |
| Número de Resolución | 326/2015 |
| Fecha de Resolución | 30 de Junio de 2015 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAÍS VASCO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
RECURSO DE APELACIÓN NÚMERO 702/2014
SENTENCIA NÚMERO 326/2015
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE:
D. LUIS JAVIER MURGOITIO ESTEFANÍA
MAGISTRADOS:
D. JUAN ALBERTO FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ
Dª. MARGARITA DÍAZ PÉREZ
En la Villa de Bilbao, a treinta de junio de dos mil quince.
La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, compuesta por los Ilmos. Sres. antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso de apelación, contra la sentencia número 154, dictada el 8-9-2014 por el Juzgado de lo Contenciosoadministrativo número Dos de Bilbao en el recurso contencioso-administrativo número 275/2013, en el que se impugna la inactividad municipal del Ayuntamiento de Gámiz-Fika, consistente en el incumplimiento de la obligación legal de hacer ondear, con carácter permanente, la enseña nacional conforme a lo establecido en la Ley 39/1981, de Banderas.
Son parte:
- APELANTE : AYUNTAMIENTO DE GÁMIZ-FIKA, representado por la Procuradora Dª. MARÍA BEGOÑA FERNÁNDEZ DE GAMBOA IRARRAGORRI y dirigido por el Letrado D. ENEKO ANZUOLA MARTÍNEZ DE ANTOÑANA.
- APELADA : DELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO, representado y dirigido por el ABOGADO DEL ESTADO.
Ha sido Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª. MARGARITA DÍAZ PÉREZ.
Contra la sentencia identificada en el encabezamiento, se interpuso por AYUNTAMIENTO DE GÁMIZ-FIKA recurso de apelación ante esta Sala, suplicando se dictase sentencia de conformidad con sus pedimentos.
El Juzgado admitió a trámite el recurso de apelación, dando traslado a la otra parte para que en el plazo de quince días pudiera formalizar la oposición al mismo, y en su caso, la adhesión a la apelación .
Tramitada la apelación por el Juzgado, y recibidos los autos en la Sala, se designó Magistrado Ponente, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, ni la celebración de vista o conclusiones, se señaló para la votación y fallo el día 25-6-2015, en que tuvo lugar la diligencia, quedando los autos conclusos para dictar la resolución procedente.
Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso de apelación.
Mediante el presente recurso de apelación, Dª. Begoña Fernández de Gamboa Irarragorri, procuradora de los Tribunales y del Ayuntamiento de Gamiz Fika, impugna la sentencia nº 154/2014, de fecha 8 de septiembre de 2014, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 2 de Bilbao, en el procedimiento ordinario nº 275/2013.
La sentencia recaída en la instancia estima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el abogado del Estado contra " la inactividad administrativa del Ayuntamiento de Gamiz-Fika, consistente en desatender el requerimiento formulado por la Administración del Estado para que se diera cumplimiento a la legislación sobre banderas" y, en consecuencia, condena al Ayuntamiento demandado a dar cumplimiento a esta última, declarando:
-
La no conformidad a derecho de la actuación de incumplimiento de lo establecido en la Ley 39/1981 de Banderas, por parte del Ayuntamiento de Gamiz-Fika
-
La incorporación del deber de hacer ondear, con carácter permanente, la bandera de España en el exterior y en el lugar principal del interior del edificio sede del Ayuntamiento de Gamiz-Fika y demás edificios de servicios públicos.
-
Con imposición de las costas procesales al Ayuntamiento de Gamiz-Fika.
En el fundamento de derecho tercero de la sentencia apelada rechaza la juzgadora los motivos de inadmisibilidad del recurso opuestos por la Corporación local, en razón de la ausencia de actividad administrativa impugnable y su extemporaneidad, arguyendo:
"Sobre todo ello existe una doctrina jurisprudencial que cita la parte demandante y que debe acogerse en su integridad.
Lo primero que debe aclararse es que el requerimiento que se realiza no tiene carácter preceptivo, sino que es un medio que pueden usar las Administraciones en sus relaciones interinstitucionales para evitar el litigio judicial. Así se deduce del artículo 44.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa ( ). Por lo tanto la vía judicial quedaba y permanece expedita se haga uso o no de dicho requerimiento previo.
En el caso de autos la parte demandada alude a la improcedencia del requerimiento previsto en el artículo 65 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local porque está previsto para anular actos y no frente a inactividades. Pues bien si como se ha dicho el requerimiento es potestativo la adecuación del mismo a uno u otro precepto es ajena a la plena admisibilidad del recurso contencioso administrativo.
En cuanto a la extemporaneidad del recurso judicial, el Tribunal Supremo en STS de 24 de julio de 2007 (Rec. Cas. 354/2004 ), en la que señaló que "la situación de la no presencia de la bandera española junto, y con preferencia, a la bandera de la Comunidad Autónoma recurrente en la Academia de Policía del País Vasco se presenta como una actuación administrativa continuada", y ese carácter continuado es el que impide tener por precluído el plazo para la interposición del recurso."
En el siguiente desestima el óbice alegado también por el Ayuntamiento sobre la ausencia de prueba que acredite el incumplimiento de la Ley de Banderas, por cuanto:
"Al folio 6 de los autos consta una fotografía a color en la que, se constata la ausencia de la bandera nacional, ondeando únicamente la ikurriña y abajo una pancarta de apoyo a presos de ETA. Y en lo que se refiere al expediente administrativo, en el documento n° 4 se infiere que no ondea la bandera y que se debate el acatamiento o no del requerimiento lo que, es un nuevo indicio que refuerza la prueba existente anteriormente examinada". Y en el fundamento de derecho sexto aborda el fondo del asunto con transcripción del artículo 4 de la Constitución y de los artículos tercero y sexto de La Ley 39/1981, de 28 de octubre, así como de la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de abril de 1988 que la interpreta, de la que colige la obligación de que la bandera española ondee en los edificios públicos de forma permanente, subrayando que la claridad de esa Ley no admite interpretaciones como la que se expone en la contestación a la demanda.
La defensa apelante interesa de esta Sala el dictado de sentencia, que con estimación del recurso de apelación, revoque la de instancia, declarando ajustada a derecho la actuación del Ayuntamiento de Gamiz-Fika.
Articula al efecto los siguientes motivos impugnatorios:
-
Inadmisibilidad del recurso. Inexistencia de acto administrativo recurrible. Incorrecta interpretación del artículo 65.1 de la Ley de Bases de Régimen Local :
Sostiene que la dicción de ese artículo es clara y no deja lugar a la interpretación, precisando la existencia de una actuación administrativa (acto o acuerdo) que infrinja el ordenamiento jurídico por invasión de las competencias del Estado o de la Comunidad Autónoma, por lo que evidentemente no es suficiente un simple requerimiento y su falta de contestación para abrir la vía judicial.
Atendiendo a la función revisora de la Jurisdicción Contencioso administrativa, no puede anularse un acto administrativo que ni siquiera existe, y en este caso el Ayuntamiento no ha emitido resolución alguna, como no podía ser de otra manera, dado que se efectúa un requerimiento a tenor del artículo 65 LBRL pero no se le indica cual es el acto o acuerdo que debe anular.
-
Incongruencia de la sentencia al no resolver la cuestión relativa a la prueba:
Aduce que no existe ninguna actividad material que acredite la comprobación de la inactividad del Ayuntamiento de Gamiz-Fika en el cumplimiento de la Ley 39/1981, de 28 de octubre, ni de forma previa ni posterior a la interposición del presente recurso, cuestión a la que la sentencia tan sólo alude de forma indirecta y parcial, sin justificar que el material probatorio aportado por el demandante sea suficiente para considerar acreditado el presupuesto de hecho (inactividad).
Resalta que la insuficiencia probatoria es notable desde el momento en que no se aporta más allá de una simple fotografía tomada de la fachada del Ayuntamiento sin referencia alguna ni posibilidad de contrastar su autoría, veracidad, fecha, etc., por lo que no puede permitirse sustentar con carácter directo o indiciario la existencia de la inactividad mencionada, ni en el exterior de Ayuntamiento, y mucho menos en su interior.
Insiste en la cita jurisprudencial efectuada en el escrito de contestación a la demanda, en particular, la sentencia de 20 de diciembre de 1999 del Tribunal Supremo, así como la sentencia n° 66/2013, de 14 de marzo, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n° 2 de Donostia-San Sebastián, la n° 351/2012, de 10 de diciembre, del Juzgado de lo...
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