STSJ País Vasco 385/2015, 17 de Junio de 2015
| Ponente | MARIA DEL MAR DIAZ PEREZ |
| ECLI | ES:TSJPV:2015:1890 |
| Número de Recurso | 261/2014 |
| Procedimiento | RECURSO APELACIóN LEY 98 |
| Número de Resolución | 385/2015 |
| Fecha de Resolución | 17 de Junio de 2015 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAIS VASCO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
RECURSO DE APELACIÓN Nº 261/2014
SENTENCIA NUMERO 385/2015
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE:
D. JOSE ANTONIO GONZALEZ SAIZ
MAGISTRADOS:
Dª. MARTA ROSA LOPEZ VELASCO
Dª. MARIA DEL MAR DIAZ PEREZ
En la Villa de Bilbao, a diecisiete de junio de dos mil quince.
La Seccion 3ª de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, compuesta por los/as Ilmos. Sres. antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso de apelación, contra la sentencia dictada el 14 de enero de 2014 por el Juzgado de lo Contenciosoadministrativo nº 5 de BILBAO (BIZKAIA) en el recurso contencioso-administrativo número 27/2013 .
Son parte:
- APELANTE : Dª. Regina, representado por el Procurador D. JESUS GORROCHATEGUI ERAUZQUIN y dirigido por el Letrado D. ROBERTO GOMEZ MENCHACA.
- APELADO : OSAKIDETZA - SERVICIO VASCO DE SALUD, representado por el Procurador D. GERMAN ORS SIMON y dirigido por la Letrada Dª. MARIA BEATRIZ GUELBENZU ECHEVERRIA.
Ha sido Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª. MARIA DEL MAR DIAZ PEREZ.
Contra la sentencia identificada en el encabezamiento, se interpuso por Regina recurso
de apelación ante esta Sala, suplicando se dictase sentencia .
El Juzgado admitió a trámite el recurso de apelación, dando traslado a las demás partes para que en el plazo común de quince días pudieran formalizar la oposición al mismo, y en su caso, la adhesión a la apelación .
Tramitada la apelación por el Juzgado, y recibidos los autos en la Sala, se designó Magistrado Ponente, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, ni la celebración de vista o conclusiones, se señaló para la votación y fallo el día 5/5/2015, en que tuvo lugar la diligencia, quedando los autos conclusos para dictar la resolución procedente. CUARTO .- Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso de apelación.
Por el Procurador de los Tribunales D. Jesús Gorrochategui Erauzkin en nombre y
representación de Dña. Regina, se interpone recurso de apelación contra la Sentencia nº 3/2014, de 14 de enero de 2.014, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 5 de Bilbao, estimatoria parcial del recurso contencioso-administrativo nº 27/2013, seguido por el procedimiento ordinario, formulado frente a la desestimación presunta, por silencio administrativo, de la reclamación de responsabilidad patrimonial presentada el 3 de julio de 2.012 frente a Osakidetza, por razón de las lesiones producidas tras la intervención quirúrgica urgente, mediante ureteroscopia (URS) para la extracción de piedra en el uréter izquierdo y tratamiento posterior.
La Sentencia apelada no aprecia en la actuación médica dispensada por Osakidetza infracción a la lex artis, sin embargo, condena a la demandada a que abone a Dña. Regina la cantidad de 9.000 euros, por la total falta de información de riesgos en un procedimiento invasivo como era la URS.
Razona el Juez de instancia su pronunciamiento estimatorio en el Fundamento de Derecho Octavo, que reproducimos:
artículo 8.2 de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre
, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica; sin embargo, aun cuando pueda resultar lógico que cuando se optó por la realización de la URS se le comunicase a la paciente el objeto de la actuación antes de practicarla y que, en palabras del Dr. David "Se imagina que a la paciente le dirían para qué la llevaban al quirofano", ello no justifica la elusión de, tras la exigible debida información al respecto, tan simple actuación como es la de recabar la firma del oportuno documento pues se dispuso, tras pasar la noche en la unidad de observación del hospital en que ingresó, de quince minutos mediados entre su ingreso en urología (9'55 h.) y la realización de la URS (10'10 h.).
Ahora bien, la inobservancia del correspondiente deber de la administración sanitaria no habría de tener, en el caso, mayor trascendencia que la de la omisión del cumplimiento legal y es que, como se ha reseñado con anterioridad, no había alternativa a la práctica de la URS por venir descartada en las circunstancias del caso otra opción y por el hecho de que la posible perforación, por la ínfima incidencia de presentarse en la práctica, no forma parte del contenido de los protocolos de consentimiento informado de la especialidad, según manifestó el Dr. David y no siendo concebible que la propia paciente se hubiera decantado, en el trance, por no querer que se le efectuase la URS.
En cuanto al consentimiento informado, la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de diciembre de 2011, dice: ( )
Así las cosas, dada la irrelevancia en el caso de la obtención por escrito del consentimiento informado, tal omisión supone únicamente una sustracción a la paciente de un derecho que la Ley le reconoce y en tal concepto, la causación a la misma de un daño moral en el marco de la prestación sanitaria a cargo de la Administración del ramo que hace nacer el deber de indemnizar por ello, pero en magnitud dineraria alejadísima de las pretensiones de la demandante, considerando este Juzgador procedente, en atención a la singularidad del caso, fijar el pretium doloris en la cantidad, que conlleva la actualización debida, de nueve mil euros, la cual está en el rango de las reconocidas en la praxis de los tribunales para supuestos como el presente y es que, con independencia de la consecuencia de la ausencia de constancia de consentimiento informado, el mal que se le ha seguido a la paciente, cuyo padecimiento es de comprender, no es responsabilidad de la Administración sino de las limitaciones de la ciencia médica, de la inclemente naturaleza o si se prefiere, de la divina providencia, como en un caso de responsabilidad médica dijera la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de junio de 1.991, por lo que procede la estimación parcial del recurso contencioso-administrativo en este único punto que se acoge y que, en función de la cifra en que se condena a Osakidetza, la presente sentencia sea irrecurrible en apelación para ésta por falta de suma graviminis.>>
En el recurso de apelación se vierten las siguientes alegaciones:
Sobre la ausencia de información suministrada al paciente, existe error en la consideración de la naturaleza del daño jurídicamente causado como estrictamente moral.
La sentencia comete un error en el bien jurídico a proteger, puesto que el Tribunal Constitucional, en su sentencia de 28.3.11, en recurso de amparo sobre la ausencia de información previa al paciente, resuelve que ésta ausencia se corresponde con el derecho a la integridad física, y que es éste el bien jurídico dañado, y no un simple derecho legal dentro de la prestación sanitaria.
Resuelve el Tribunal Constitucional en este sentido: "Ya hemos anticipado que la privación de información equivale a una privación o limitación del derecho a consentir o rechazar una actuación médica determinada, Inherente al derecho fundamental a la integridad física y moral" . [ ... ] "En definitiva, se puede afirmar que la asistencia recibida por el demandante de amparo no satisfizo su derecho a prestar un consentimiento debidamente informado, y, por tanto, vulneró su derecho fundamental a la integridad física ( art. 15 CE )".
Trae a colocación por su similitud, dice, la sentencia de la Audiencia Provincial de Bizkaía de 28.11.12, sentencia 518/2012, que se hace eco de la STS de 16.1.12, y dispone finalmente que "existe una evidente incertidumbre causal en torno a la secuencia que hubieran tomado los hechos de haber sido informado el paciente, en base a lo cual y dentro del ámbito de la causalidad material o física que resulta de la sentencia, es posible hacer efectívo un régimen especial de imputación probabilística que permite reparar en parte el daño, como es la pérdida de oportunidad, que toma como referencia, de un lado, el daño a la salud sufrido a resultas de la intervención y, de otro, la capacidad de decisión de un paciente razonable que valora su situación personal y decide libremente sustraerse o no a la intervención quirúrgica sin el beneficio de conocer las consecuencias para su salud una vez que estas ya se han producido".
Y concluye que tal ponderación supondría "un 50 % de lo que hubiera correspondido por una mala praxis médica acreditada".
La sentencia que ahora se recurre razona en cambio manifestando que "no siendo concebible que la propia paciente se hubiera decantado, en el trance, por no querer que se le efectuase...
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