STSJ Islas Baleares 497/2015, 16 de Julio de 2015
| Ponente | GABRIEL FIOL GOMILA |
| ECLI | ES:TSJBAL:2015:689 |
| Número de Recurso | 11/2011 |
| Procedimiento | PROCEDIMIENTO ORDINARIO |
| Número de Resolución | 497/2015 |
| Fecha de Resolución | 16 de Julio de 2015 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
T.S.J.ILLES BALEARS SALA CON/AD
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00497/2015
SENTÈNCIA núm. 497
Il·lès. Srs. Palma, a 16 de juliol de 2015
PRESIDENT:
Gabriel Fiol Gomila.
MAGISTRATS:
Fernando Socias Fuster.
Alícia Esther Ortuño Rodríguez.
------------------------- VISTES per la Sala Contenciosa Administrativa del Tribunal Superior de Justícia de
les Illes Balears les actuacions número 11 de 2011 dimanants del recurs contenciós administratiu seguit entre parts, d'una, com a demandant, l'associació "plataforma para la libre apertura de farmacias", representada pel procurador dels Tribunals Sr. Company-Chacopino Alemany i assistida pel lletrat Sr. Cueva Díaz, i, d'altra, com a Administració demandada, la de la Comunitat Autònoma de les Illes Balears, representada i assistida pel seu advocat.
L'objecte del recurs és la resolució del conseller de Salut i Consum del Govern Balear, dictada el dia 10 de novembre de 2010, resolent, i desestimant, recursos d'alçada aixecats per la referida plataforma contra anteriors resolucions de la directora general de Farmàcia del 27 d'abril de 2010 convocant concursos de mèrits per a l'adjudicació d'oficines de farmàcia a les zones farmacèutiques de Mallorca i Eivissa. També ho és el recurs indirecte contra el Decret 25/1999, de 19 de març.
La quantia es fixà en indeterminada.
El procediment s'ha seguit pels tràmits de la Llei Jurisdiccional de 1998.
L'Il·lm. Sr. Gabriel Fiol Gomila, president de la Sala, en qualitat de magistrat ponent, expressa el parer del Tribunal.
= ANTECEDENTS DE FET =
1r .- Interposat el recurs en el termini prefixat en la Llei Jurisdiccional se li donà el tràmit processal adequat, ordenant-se reclamar l'expedient administratiu.
2n .- Rebut l'expedient administratiu es posà de manifest a Secretaria a la part recurrent perquè formalitzés la demanda. La demanda fou deduïda dins el termini legal, al·legant-se els fets i fonaments de dret que s'estimaren necessaris en ordre a les seves pretensions i suplicant a la Sala que es dictés sentència estimatòria del recurs per ser contraris a l'ordenament jurídic els actes administratius impugnats. Per atressí va interessar el plantejament de qüestions de prejudicialitat i d'inconstitucionalitat. 3r .- Donat trasllat de l'escrit de demanda a la representació de l'Administració demandada perquè la contestés, així ho va fer en temps i forma, oposant-se a ella i suplicant que es dictés sentència confirmatòria dels actes administratius recorreguts, prèvia declaració d'inadmissibilitat per la falta de legitimació de la part actora; per formular un recurs indirecte contra la Llei 7/1998, de 12 de novembre, i per causes sobrevingudes.
4r .- A través del corresponent Acte es rebé el plet a prova que devia versà sobre els punts de fet interessats per la part actora. Fou proposta i admesa en forma documental i es practicà amb el resultat que és de veure a les actuacions.
5è .- Per provisió es declarà conclosa la discussió escrita i el període probatori, ordenant-se portar les actuacions a la vista, amb citació de les parts per a sentència, acordant que aquestes formularan les conclusions per escrit; la qual cosa així varen fer, i s'assenyalà a continuació, per a la votació i decisió, el dia 6 de febrer de 2013.
Amb suspensió del termini per dictar sentència el Tribunal va requerir a les parts i al Ministeri Fiscal perquè es pronunciessin sobre la conveniència o no de plantejar qüestió d'inconstitucionalitat respecte de l' article 24.5 de la Llei del Parlament Balear 7/1998 .
Plantejada la referida el Tribunal Constitucional va dictar sentència el dia 2 de març de 2015 estimant la qüestió i declarant la inconstitucionalitat de l'incís adduït per la Sala.
Vàrem acordar assenyalar per a votació i decisió el dia 16 de juny de 2015.
FONAMENTS DE DRET
Hem assenyalat a l'encapçalament, que la revisió jurisdiccional ho era de la resolució del conseller de Salut i Consum del Govern Balear, dictada el dia 10 de novembre de 2010, resolent, i desestimant, recursos d'alçada aixecats per la l'associació "plataforma para la libre apertura de farmacias" contra anteriors resolucions de la directora general de Farmàcia del 27 d'abril de 2010 convocant concursos de mèrits per a l'adjudicació d'oficines de farmàcia a les zones farmacèutiques de Mallorca i Eivissa.
També ho és el recurs indirecte contra el Decret 25/1999, de 19 de març.
La part actora argumenta a la demanda, i així ho assenyala a la pètita, la declaració de nul·litat absoluta de la Llei 7/1998, de 12 de novembre, d'ordenació farmacèutica de les Illes Balears i del Decret 25/1999, de 19 de març; normes, ambdues, que donen cobertura a les citades resolucions impugnades. Aleshores sol·licita, primer, la nul·litat per contrariar l'article 49 del Tractat de la Unió que reconeix la llibertat d'establiment i
"de la doctrina emanada por el TJCE interpretando tal artículo recogida en las sentencias de 1 de junio de 2010 y auto de 6 de ocutbre de 2010 y/o la inconstitucionalidad por violación del artículo 25 de la L.G.S en su actual redacción de la totalidad y de los preceptos constitucionales invocados en el cuerpo de esta demanda, de aquellos artículos que recogen la planificación y la aplicación como sistema de selección el concurso o la exclusión de la participación del mismo de los mayores de 65 años, de la Ley 7/1998, de 12 de noviembre, de Ordenación Farmacéutica de las Islas Baleares y el Decreto 25/1999, de 19 de Marzo. Y de las normas de baremo contenidas en el anexo I del Decreto 25/1999, de 19 de Marzo que se consideran discriminatorias.
2) La declaración de NULIDAD ABSOLUTA TOTAL O, SUBSIDIARIAMENTE la REVOCACIÓN TOTAL de la misma. O SUBSIDIARIAMENTE, LA NULIDAD O REVOCACIÓN PARCIAL de las resoluciones de la Directora General de Farmacia de 27 de abril de 2010 por la que se convocan 18 concursos de méritos para la adjudicación de oficinas de farmacia en las zonas farmacéuticas de Mallorca y Eivissa".
En síntesi, entén la part actora, que el sistema de selecció mitjançant concurs resulta contrari a la normativa europea; que els criteris inspiradors del sistema de planificació vigent a Balears resulten contraris a la normativa nacional i europea; que els preceptes del barem són nuls per discriminatoris; que ho són també aquells que exclouen de participació a persones amb més de 65 anys i la de la caducitat de l'autorització com a resultat de l'edat i, per últim, la de la falta de regulació d'experiència anàloga professional a països de la Unió Europea.
Doncs bé, com a qüestió inicial cal assenyalar que la Sala, amb suspensió del dia assenyalat per a la votació i decisió, previ donar trasllat a les parts i al Ministeri Fiscal, va plantejar, mitjançant interlocutòria, dictada que fou el dia 10 d'abril de 2013, qüestió d'inconstitucionalitat davant el Tribunal Constitucional respecte de l'article 24.5 1r. incís de la Llei del Parlament Balear 7/1998, de 12 de novembre. Qüestió que es va assumir pel citat Tribunal Constitucional, el qual, a la sentència del dia 2 de març de 2015 - qüestió núm. 2285-2013 - la va estimar i va declarar la inconstitucionalitat del referit incís que deia que no podien participar en el procediment per a l'autorització d'una nova oficina de farmàcia els farmacèutics que tinguessin més de 65 anys en el moment de presentació de la corresponent petició.
És conseqüència obligada, aleshores, la prosperabilitat d'aquest punt que havia estat un dels argumentats per la part actora i com a motiu d'oposició a la possible bondat dels actes administratius impugnats.
L'Administració demandada, a l'hora de contestar, va argüir, com a qüestions prèvies, tres causes d'inadmissibilitat del contenciós interposat per la referida plataforma "para la libre apertura de farmacias"; una primera, la de la falta de legitimació de la part actora; altra segona, per formular-se un recurs indirecte contra la Llei 7/1998, de 12 de novembre, i, altra tercera, per causes sobrevingudes. Qüestions, que per raons de tècnica jurídica processal cal donar resposta amb caràcter previ abans d'endinsar-se, si és procedent, en el fons de la controvèrsia. Qüestions, per cert, sobre les quals res va assenyalar ni respondre la part actora en el tràmit de conclusions escrites.
La primera causa d'inadmissibilitat com hem dit s'empara en la possible incidència de la falta de legitimació activa de la recurrent i que faria entrar en joc els articles 69.b ), 51.1.b ) i 19.1.a) de la Llei reguladora de la Jurisdicció 29/1998.
La línia argumental de la demandada seria que, i com a conseqüència de l'existència de la resolució de la directora general de Farmàcia de 21 de febrer de 2011 - datació anterior a la interposició de la demanda - en què va desaparèixer l'apartat de les bases del concurs en què es valorava com a mèrit l'experiència adquirida dins l'àmbit d'aquesta Comunitat Autònoma, ja no hi hauria, ara, legitimació...
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba
-
STS 244/2018, 19 de Febrero de 2018
...de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de Las Islas Baleares y recaída en el recurso nº 11/2011 , que estimaba parcialmente el recurso contencioso administrativo interpuesto por la Plataforma para la libre apertura de Farmacias contra la ......