STS, 27 de Julio de 2015

La representación procesal de GAS NATURAL SDG, S.A. interpuso ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia el recurso núm. 4585/2011 contra la resolución de 4 de octubre de 2011 de la Confederación Hidrográfica del Miño-Sil, que declaró inadmisible el recurso de reposición interpuesto por la actora contra la condición séptima de la de 13 de mayo de 2011, de autorización en dominio público hidráulico de maniobra de descenso del nivel del embalse de Belesar, que le impuso la obligación de aportar un caudal mínimo de 10 m3/s, con destino a demandas medioambientales, mediante el desagüe a través de los grifos de fondo y mediofondo.

En su escrito de demanda, de 30 de octubre de 2012, ejercitaba la parte actora las siguientes pretensiones: a) La nulidad de la decisión impugnada en cuanto el recurso de reposición (inadmitido en el acto recurrido) había sido interpuesto dentro de plazo; b) La nulidad de la precitada condición séptima por apreciarse una evidente desconexión entre el objeto de la solicitud formulada (la autorización para proceder a la maniobra de vaciado del embalse de Belesar) y el establecimiento de una obligación (la de aportar un caudal mínimo con destino a demandas ambientales) que no guardaba relación alguna con el objeto de la autorización; c) El reconocimiento del derecho a percibir una indemnización de 2.553.246,60 euros por los daños producidos por el cumplimiento de aquella condición hasta que su efectividad fue suspendida cautelarmente por el Tribunal de instancia.

La representación procesal de la Administración solicitó, en su escrito de contestación a la demanda de fecha 29 de enero de 2010, la desestimación del recurso y la confirmación de la resolución impugnada.

- Concluso el proceso, la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia dictó sentencia, de fecha 4 de julio de 2013 , cuya parte dispositiva estimó parcialmente el recurso, anulando la resolución impugnada en los particulares relativos a la inadmisibilidad del recurso de alzada que se declaraba y a la inexistencia de salvedad alguna para la obligación en ella impuesta. En cuanto al fondo del asunto, rechazó la pretensión actora al considerar (fundamento de derecho quinto) que la obligación de restituir un caudal ecológico aguas abajo de la presa había sido establecida en las modificaciones de las condiciones de la concesión llevadas a cabo por resoluciones de 5 de abril de 2005 y 26 de noviembre de 2009, siendo así que las exigencias contenidas en la condición séptima podían reclamarse por la Administración en cualquier momento. Y en cuanto a la pretensión indemnizatoria, la misma se rechaza (fundamento de derecho octavo) por cuanto el artículo 59.7 de la Ley de Aguas establece que los caudales ecológicos son una restricción que se impone con carácter general a los sistemas de explotación del dominio público hidráulico, de manera que no se pudo causar ningún daño a la entidad actora que no estuviese legalmente obligada a soportar.

La representación procesal de GAS NATURAL SDG, S.A. ha interpuesto recurso de casación contra la anterior sentencia, alegando, como motivos de impugnación, los siguientes:

1. Al amparo del artículo 88.1.c) de la Ley Jurisdiccional , la vulneración de las normas reguladoras de la sentencia, concretamente de los artículos 33 y 67 de la Ley Jurisdiccional y 218.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al incurrir en incongruencia por no analizar " la naturaleza del caudal ecológico como cláusula concesional, cuyo contenido no puede ser alterado de cualquier forma por la Administración ".

2. De conformidad con el artículo 88.1.d) de ese mismo texto legal , la infracción por la sentencia recurrida el artículo 53.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , por cuanto la Administración demandada introdujo, en el acto recurrido, una condición que no guardaba relación alguna con lo solicitado por la propia parte actora en la petición que motivó la resolución impugnada.

3. Al amparo del artículo 88.1.d), la vulneración del artículo 53.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , y los artículos que regulan la modificación y revisión de las concesiones de aguas públicas, en particular los artículos 64 y 65 de la Ley de Aguas y los correlativos del Reglamento del Dominio Público Hidráulico.

4. También con base en el artículo 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional , la infracción del artículo 59.7 del Texto Refundido de la Ley de Aguas , que es interpretado por la sentencia con vulneración del principio de garantía patrimonial de los artículos 33.3 y 106.2 de la Constitución .

El Abogado del Estado se opuso al recurso interesando, en su escrito de 13 de marzo de 2014, la desestimación del primer motivo de casación y la inadmisión de los motivos segundo, tercero y cuarto.

Por providencia de 28 de mayo de 2015 se designó ponente al Excmo. Sr. Magistrado don Jesus Cudero Blas y se señaló para la votación y fallo del presente recurso de casación la audiencia del 14 de julio de 2015, fecha en la que efectivamente se deliberó y votó el mismo con el resultado que ahora se expresa.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jesus Cudero Blas, Magistrado de la Sala.

Resultan antecedentes necesarios para resolver el presente recurso de casación, a tenor de los documentos que constan en autos y de las alegaciones de las partes, los siguientes:

1. La demandante en la instancia y hoy recurrente es titular de una concesión de aguas públicas del río Miño con destino a la producción de energía eléctrica, concesión que fue otorgada en 1948 y que incluía originariamente dos aprovechamientos hidráulicos, el de aguas arriba ("Salto de Belesar") y el de aguas abajo ("Salto de Los Peares"), cada uno de ellos con sus correspondientes presa y embalse.

2. Solicitado por UNIÓN FENOSA GENERACIÓN, S.A. de la Confederación Hidrográfica del Norte el cambio de titularidad de la concesión (por haber procedido a separar sus ramas de producción y de generación), se tramitó el correspondiente procedimiento que finalizó en la resolución de dicha Confederación de 5 de abril de 2005 en la que, por lo que ahora importa, se modificó la concesión en los siguientes términos: " La explotación de la central de Los Peares y Belesar se realizará dejando afluir en todo momento un caudal ecológico de 8,432 l/s de agua en la toma de la presa de Los Peares y de 7,797 l/s en la toma de agua de la presa de Belesar ". En esta misma resolución de 5 de abril de 2005 se exigía a la concesionaria la presentación de un proyecto de dispositivo de paso de peces con las dimensiones adecuadas a los caudales ecológicos que habían de respetarse.

3. La titular de la concesión impugnó en vía jurisdiccional la expresada resolución de 5 de abril de 2005, pero exclusivamente en el particular relativo a la cláusula que le imponía la instalación de un dispositivo que impidiese el paso de peces, de forma que la exigencia de respetar aquel caudal ecológico devino firme por no haber sido objeto de recurso.

4. El 19 de julio de 2006, la concesionaria solicitó la modificación de las características de la concesión, interesando un aumento del caudal concedido para construir y explotar dos nuevas centrales (Belesar II y Os Peares II), lo que dio lugar a una resolución de Ministerio de Medio Ambiente y Medio Rural y Marino en la que, accediendo al incremento del caudal concedido, ampliaba también el caudal ecológico a diez metros cúbicos por segundo en ambas presas. La resolución de 26 de noviembre de 2009, que no fue objeto de recurso, disponía, efectivamente, que se fija un caudal de 10 metros cúbicos por segundo como remanente a respetar sobre el río Miño " tanto aguas abajo de la presa de Belesar, como de la presa de Los Peares, con destino a demandas medioambientales, o el fluyente en el cauce, en caso de ser menor ", al tiempo que preveía la construcción de las dos nuevas centrales Belesar II y Os Peares II.

5. En junio de 2010 se produjo una avería en el distribuidor de una de las turbinas del aprovechamiento hidroeléctrico de Belesar I causada por la rotura de varias bieletas del sistema de regulación de la turbina. Por eso, el 9 de noviembre de 2010 GAS NATURAL SDG, S.A. presentó un escrito ante la Confederación comunicando dicha circunstancia, así como la necesidad de acometer una bajada de la cota del embalse para proceder a la reparación de la avería, pues la realización de los trabajos en la tubería exigía que la toma de la misma estuviera seca. Tramitado el correspondiente procedimiento, en el que no se apreciaron objeciones a la realización de las obras, la Confederación Hidrográfica del Miño-Sil autorizó a la interesada, mediante resolución de 13 de mayo de 2011, el vaciado del embalse e impuso a la misma, por lo que ahora interesa, una condición séptima, según la cual " una vez acondicionados y operativos los desagües de fondo y medio fondo, tras las operaciones de renovación realizadas previamente al inicio de la bajada del nivel del embalse, el titular prolongará el desagüe a través de estos elementos hasta la entrada en funcionamiento de la nueva central de Belesar II, aportando, como mínimo, un caudal remanente de 10 metros cúbicos por segundo, a respetar sobre el río Miño aguas abajo de la presa de Belesar, con destino a demandas medioambientales o, en su caso, el caudal fluyente en el cauce en caso de ser menor ".

6. Tanto en vía administrativa, como en sede jurisdiccional, la recurrente ha sostenido que una autorización de descenso de nivel de un embalse con el fin de llevar a cabo unas obras de reparación de una avería en la central hidroeléctrica existente (como la establecida en la resolución de 13 de mayo de 2011) no es acto administrativo idóneo para exigir el cumplimiento de un caudal ecológico por cuanto: a) El contenido de ese acto se aparta del fin que lo justifica, sin que sea lícito imponer una nueva condición concesional aprovechando un expediente iniciado con otro propósito; b) La obligación de restituir el caudal ecológico (impuesta en las resoluciones de 5 de abril de 2005 y 26 de noviembre de 2009) estaba condicionada a la entrada en funcionamiento de la nueva central Belesar II; c) La condición séptima constituye una verdadera revisión unilateral de la concesión sin que concurran los supuestos tasados en el artículo 65 del vigente texto refundido de la Ley de Aguas ; d) La obligación impuesta resulta, además, incompatible con la normal ejecución de las obras del proyecto de la nueva central Belesar II; e) Debe reconocerse una indemnización a su favor de 2.553.246,60 euros por los daños y perjuicios que le ha producido el mantenimiento de la condición séptima.

7. La sentencia de la Sala de A Coruña impugnada en casación, aunque estima parcialmente la demanda en cuanto a la admisibilidad del recurso de reposición y respecto de la no previsión en la citada condición séptima de salvedad alguna en relación con la construcción de la minicentral Belesar II, rechaza que la resolución de 13 de mayo de 2011 esté desconectada del fin que la justifica al entender, según el fundamento de derecho quinto, que " la obligación de restituir un caudal ecológico aguas abajo de la presa había sido establecida en las modificaciones de las condiciones de la concesión llevada a cabo por las resoluciones de 5-4-05 (caudal de 7,797 l/s) y 26-11-09 (caudal de 10 m3/s); y si bien el cumplimiento de esa obligación estaba supeditado, como es lógico, a la posibilidad de llevarla a cabo, dicha posibilidad se materializó al producirse la modificación del proyecto constructivo de la minicentral y el acondicionamiento de los desagües de fondo para la disminución del nivel del agua embalsada, cuyo funcionamiento a tal fin se inició en el mes de mayo de 2011 ". Desestima, además, la pretensión indemnizatoria deducida en la demanda por cuanto, según el fundamento octavo de dicha sentencia, " si en su concesión la actora tenía impuesta la obligación de respetar un determinado caudal ecológico, la exigencia del cumplimiento de esa obligación no le causó ningún daño por pérdida de producción eléctrica que no estuviese legalmente obligada a soportar ".

Antes de abordar los cuatro motivos de casación que se invocan, resulta imprescindible efectuar una primera precisión: en la resolución del Ministerio de Medio Ambiente y Medio Rural y Marino de 26 de noviembre de 2009 se fijaba a la recurrente un caudal con destino a demandas medioambientales (como remanente a respetar sobre el río Miño) de diez metros cúbicos por segundo " aguas abajo de la presa de Belesar ", sin que se siga en modo alguno de esa misma resolución que tal exigencia estuviera supeditada a la construcción de la nueva central Belesar II. Ciertamente, se prevé en esta modificación concesional (cuyo antecedente lo encontramos en la anterior resolución de 5 de abril de 2005) la construcción de esa nueva central (Belesar II), pero no encontramos en la misma que su entrada en funcionamiento constituya el presupuesto de hecho de la obligación de respetar el caudal ecológico fijado.

Dicho en otros términos, la obligación de restitución del caudal ecológico estaba en vigor desde el año 2005 cuando, mediante resolución firme, se establece que la explotación de la central de Belesar se realizará dejando afluir en todo momento un caudal ecológico de 7,797 l/s en la toma de agua de dicha presa. Tal exigencia se incrementa en el año 2009, también a través de una decisión firme, fijando un caudal de diez metros cúbicos por segundo " aguas abajo de la presa de Belesar ". Y en ninguna de esas dos resoluciones, leídas y analizadas detenidamente, se dispuso, como pretende la parte recurrente, que los caudales ecológicos fijados solo empezarían a respetarse una vez que la central Belesar II hubiera entrado en funcionamiento.

A lo anterior debe añadirse, también como circunstancia particularmente relevante, que no se desprende de las actuaciones procesales que la aportación del caudal ecológico mencionado solo sea viable a través de la nueva presa. Como se sigue del Informe emitido por el Jefe del Servicio (Ingeniero Técnico de Obras Públicas) de la Comisaría de Aguas de la Confederación de 17 de enero de 2013, la central (Belesar I) dispone de tres órganos de desagüe, siendo así que los cuatro desagües de fondo son elementos " que permiten aportar un caudal de forma continuada en el tramo de cauce comprendido entre la presa y la restitución de la central actual ", de manera que tales desagües de fondo " pueden ser operativos con independencia del nivel del embalse ".

Quiere ello decir, por tanto, que esos desagües de fondo constituían, desde que se impuso la restitución del caudal ecológico en el año 2005, instrumento técnico idóneo y suficiente para dar cumplimiento a aquella exigencia, con independencia de que la concesionaria realizara o no las labores necesarias para el adecuado funcionamiento de los repetidos desagües.

En el primer motivo de casación se imputa a la sentencia recurrida un vicio de incongruencia en la medida en que no se analiza en sus fundamentos jurídicos la naturaleza del caudal ecológico como cláusula concesional que no puede alterarse unilateralmente por la Administración.

En relación con la denunciada incongruencia omisiva, esta Sala tiene declarado con reiteración (v. sentencias de 4 de abril de 2014, dictada en el recurso de casación núm. 3926/2011 , y 18 de diciembre de 2010, recaída en el recurso de casación núm. 1544/2010 ) que se incurre en la misma " cuando la sentencia omite resolver sobre alguna de las pretensiones y cuestiones planteadas en la demanda, lo que puede determinar indefensión con infracción del artículo 24 de la Constitución ", siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos de la resolución.

El motivo no puede ser acogido. Como se sigue del fundamento de derecho quinto de la sentencia recurrida, los jueces a quo no solo abordan expresamente la pretensión actora (consistente en la nulidad de una actuación que altera unilateralmente una cláusula concesional), sino que justifican con extraordinaria claridad la razón por la que la rechazan: la obligación de restituir un caudal ecológico aguas abajo de la presa había sido establecida en las modificaciones de las condiciones de la concesión llevadas a cabo por las resoluciones de 5 de abril de 2005 y 26 de noviembre de 2009 de manera que, según la Sala, una vez que existió la posibilidad de respetar el caudal ecológico mediante el desagüe del agua embalsada a través de los grifos de fondo, y que ese desagüe se estaba de hecho produciendo, " que se impusiese su continuación no suponía ninguna modificación de los términos de la concesión, sino la exigencia de que se cumpliesen en lo referente a ese caudal ". Añaden, por último, que tal obligación podía ser exigida por la Administración en cualquier momento y, por tanto, " también en la resolución de 13 de mayo de 2011 ".

Es legítima, obvio es decirlo, la discrepancia de la parte recurrente con el razonamiento expresado por la Sala de instancia en dicho fundamento jurídico. Pero, desde luego, no puede imputarse a la resolución recurrida en casación que haya guardado silencio sobre la pretensión ejercitada. En realidad, lo que se defiende en este motivo no es otra cosa que un supuesto error del Tribunal sentenciador al considerar, a su juicio equivocadamente, que la eficacia de las resoluciones de modificación concesional de 2009 estaban supeditadas a la puesta en funcionamiento de la nueva central Belesar II. Pero la decisión de los jueces de instancia no resulta por ello incongruente, pues abordan la cuestión planteada desde la consideración (a la que ya hicimos referencia en el anterior fundamento) de que aquellas modificaciones concesionales resultaban obligatorias para la entidad desde que adquirieron firmeza.

En definitiva, no puede afirmarse que la sentencia haya dejado sin respuesta el argumento relativo al carácter concesional del cauce ecológico, lo que excluye el vicio de incongruencia que se denuncia.

En el segundo motivo de casación se defiende que la sentencia recurrida ha vulnerado el artículo 53.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , por cuanto declara la legalidad de una condición acordada en un procedimiento dirigido a otra finalidad.

El argumento es simple: a juicio de la parte demandante, el procedimiento que dio origen a la resolución de 13 de mayo de 2011 no tenía otro objeto que el de autorizar, en su caso, la realización de ciertas obras de reparación que habían de acometerse como consecuencia de una avería en el distribuidor de una de las turbinas del aprovechamiento hidroeléctrico de Belesar I. Sin embargo, siempre según el recurrente, la Confederación Hidrográfica aprovecha ese procedimiento para alterar el régimen concesional, imponiendo una condición nueva (suministrar los diez metros cúbicos por segundo de caudal ecológico), que solo había sido prevista con anterioridad para el caso de que estuviera ya en funcionamiento la nueva central.

Aunque no puede afirmarse, como sostiene el Abogado del Estado, que el motivo sea inadmisible (pues en el mismo se contiene una verdadera crítica de la sentencia recurrida, especialmente de su fundamento de derecho quinto), el mismo debe ser rechazado en cuanto al fondo.

Y es que la actora parte de un presupuesto que ya hemos descartado en el fundamento de derecho segundo de esta sentencia, coincidiendo en este punto con la Sala a quo . En contra de lo afirmado en el recurso de casación, la obligación de suministrar aquel caudal ecológico no surge ex novo de la resolución recurrida en la instancia, sino que estaba ya presente -como verdadera cláusula obligatoria que se imponía al concesionario- en las modificaciones anteriores operadas por dos actos administrativos (de 5 de abril de 2005 y de 26 de noviembre de 2009) que habían devenido firmes al no haber sido recurridos por la interesada.

Esos dos actos administrativos, además, no supeditaban el suministro de ese caudal ecológico a la entrada en funcionamiento de la nueva central (Belesar I), pues no hay dato alguno en los mismos del que pueda inferirse, ni siquiera presunta o indiciariamente, que la Administración hubiera querido condicionar el cumplimiento de aquella obligación a la construcción y puesta en uso de la minicentral.

Aciertan, por tanto, los jueces a quo cuando sustentan su fallo desestimatorio en tres proposiciones: la primera, la vigencia y exigibilidad de la obligación de restituir el caudal ecológico aguas abajo de la presa desde el 26 de noviembre de 2009; la segunda, la posibilidad de efectuar ese suministro desde que tiene lugar el acondicionamiento de los desagües de fondo; la tercera, la facultad de la Administración de imponer su cumplimiento en cualquier momento y, por tanto, también con ocasión de la resolución de 13 de mayo de 2011.

Y es que, insistimos, las modificaciones concesionales de 2005 y 2009 fijan un caudal remanente a respetar en el río Miño " aguas abajo de la presa de Belesar " y no aguas abajo del canal de descarga de la central de caudal ecológico Belesar II, de modo que la aportación del caudal a través de los desagües de fondo es perfectamente apta para cumplir la obligación, sobre todo si tenemos en cuenta que la modificación del proyecto constructivo de la central de Belesar II y la realización de forma inmediata de los trabajos de reparación de los desagües de fondo para efectuar el vaciado del embalse permitían ya, claramente, proporcionar el caudal ecológico a través de esos mismos desagües.

Por estos mismos argumentos debe rechazarse también el tercer motivo de casación: en contra de lo afirmado en el mismo, la resolución recurrida en la instancia no modifica las características de la concesión. Y tampoco puede aceptarse que la obligación impuesta en la condición séptima de esa misma resolución altere el régimen concesional a través de un procedimiento que no respeta lo dispuesto en el artículo 63 del Texto Refundido de la Ley de Aguas .

La parte recurrente trae a colación, en defensa de su pretensión casacional, la consolidada doctrina de esta Tribunal en relación con el alcance de los expedientes por los que se autoriza la transmisión concesional o con aquellos otros relativos a las autorizaciones de vertido reguladas en la ley de aguas, en la que hemos afirmado que tales expedientes no resultan idóneos para imponer otras condiciones a los titulares de concesiones de aprovechamiento hidráulico.

En el caso analizado, sin embargo, tal doctrina no resulta aplicable al caso por la sola razón, que debemos nuevamente reiterar, de que la condición séptima de la resolución de 13 de mayo de 2011 no impone a la actora una obligación que no estuviera ya presente en su título concesional desde las decisiones administrativas firmes de 5 de abril de 2005 y 26 de noviembre de 2009: lo único que impone esa cláusula es el respeto a una obligación cuyo cumplimiento, insistimos, no estaba supeditado a la entrada en funcionamiento de la nueva central.

A pesar del esfuerzo argumentativo de la parte recurrente sobre el particular, la resolución impugnada en la instancia no ha sido dictada prescindiendo del procedimiento legalmente establecido, pues no constituye una " modificación de las características de la concesión ", sino la pura exigencia de una obligación que ya estaba vigente con anterioridad.

Por último, el motivo cuarto (referido a la indemnización, rechazada por la Sala, por la pérdida de producción eléctrica que determinó la imposición de un caudal de salida por los desagües de fondo) tampoco puede merecer favorable acogida.

Como señala con acierto el Abogado del Estado, el precepto legal que se dice infringido por la sentencia recurrida (el artículo 59.7 de la Ley de Aguas ), aunque citado por la Sala sentenciadora, no resulta relevante a los efectos pretendidos. Y ello no tanto por las razones que se esgrimen en el escrito de oposición (la inaplicación al caso de los artículos 65.3 y 133 de la Ley de Aguas , únicos que ampararían una pretensión resarcitoria como la que se ejercita) sino por los argumentos expuestos por la Sala sentenciadora al final de su fundamento jurídico octavo: si la concesión de la que la actora es titular incluía (desde 2005 y 2009) la obligación de respetar un determinado caudal ecológico, exigirle -a través de la condición séptima de la resolución recurrida en la instancia- el cumplimiento de esa obligación (que ya tenía) no puede causarle daño antijurídico alguno.

A fuerza de ser reiterativos debemos nuevamente recordar que el suministro de ese caudal ecológico se impuso a la actora en los actos administrativos de 5 de abril de 2005 y 26 de noviembre de 2009, que la parte recurrente no impugnó, y que esos mismos actos administrativos no condicionaron su eficacia a la entrada en funcionamiento de una nueva central. Nada nuevo, por tanto, añadía la repetida condición séptima por lo que, desde luego, de ella no puede derivarse daño antijurídico alguno.

No nos hallamos, por tanto, ante una " privación o limitación singular ", pues la resolución de la que tal limitación derivaría no sería en modo alguno, como se ha razonado, el acto administrativo recurrido en la instancia. Y tampoco, por idénticas razones, puede afirmarse que las pérdidas económicas aducidas tienen su origen en esa misma resolución: si la obligación impuesta no es nueva, su exigencia no es más que el ejercicio por la Administración de una facultad que venía claramente atribuida por dos resoluciones que, por propia decisión de la parte actora, no fueron objeto de recurso en su momento.

Procede, por tanto, desestimar el recurso al no concurrir las infracciones denunciadas en los cuatro motivos de casación.

Y conforme al artículo 139.2 de la Ley Jurisdiccional , procede imponer las costas procesales causadas en esta casación a la parte recurrente, limitando su cuantía por todos los conceptos, al amparo del artículo 193.3 de la misma Ley , a la suma de 4.000 euros atendidos el objeto litigioso y la complejidad de las cuestiones suscitadas.

Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey, y en ejercicio de la potestad de juzgar que emanada del pueblo español nos confiere la Constitución,