ATS 1144/2015, 23 de Julio de 2015
| Ponente | MANUEL MARCHENA GOMEZ |
| ECLI | ES:TS:2015:6606A |
| Número de Recurso | 1661/2014 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Número de Resolución | 1144/2015 |
| Fecha de Resolución | 23 de Julio de 2015 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
AUTO
En la Villa de Madrid, a veintitrés de Julio de dos mil quince.
Por la Audiencia Provincial de Málaga (Sección 1ª), en autos nº Rollo de Sala 69/2013, dimanante de Procedimiento Abreviado 123/2012 del Juzgado de Instrucción nº 4 de Málaga, se dictó sentencia de fecha 20 enero de 2015 , en la que se condenó "a Ricardo , Luis María , Apolonio , Gervasio , Mario , Severiano y Juan Luis , como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de 3 años y seis meses de prisión a los cinco primeros; a la pena de 3 años y un día de prisión a Severiano , y a la pena de 4 años de prisión al acusado Juan Luis ; inhabilitación especial para todos ellos, para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a la pena de multa, también para cada uno de ellos, de 90.000 euros, con arresto sustitutorio en caso de impago de 15 días de privación de libertad, en concepto de responsabilidad personal subsidiaria.
Pago de las costas procesales del procedimiento en la cuota señalada en la fundamentación jurídica.
Comiso de las sustancias estupefacientes y efectos intervenidos y del dinero, dándoseles el destino legal establecido.
Que debemos absolver y absolvemos al acusado Eliseo , del delito contra la salud pública del que venía siendo acusado, declarándose de oficio 1/9 de las costas procesales causadas." .
Con fecha 21 de marzo de 2014, se dictó Auto de Aclaración cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:
"Que procede corregir la sentencia debiendo modificarse la pena de prisión impuesta a los acusados Gervasio y Apolonio , de conformidad con los mismos, de dos años de prisión, rectificándose igualmente en el mismo sentido, el Antecedente de Hecho segundo, en cuanto a la petición del Ministerio Fiscal." .
Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de casación por Juan Luis , mediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales Dª. Sara Leonis Parra.
El recurrente menciona como motivos susceptibles de casación: 1) al amparo del art. 5.4 de la LOPJ , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia; y 2) al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por infracción del art. 368.2 del CP .
En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Marchena Gomez.
La representación procesal del recurrente formula el primer motivo de casación al amparo del art. 5.4 de la LOPJ , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.
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El recurrente invoca que en la sentencia no se establece qué hechos se atribuyen a cada uno de los moradores de la vivienda de Fuenlabrada, sin que el condenado Mario haya declarado que sus compañeros de piso supiesen a qué se dedicaba ni participasen en su actividad. Se ha condenado al recurrente por el mero hecho de vivir en una habitación alquilada en casa de una persona que se dedicaba al tráfico de estupefacientes habiendo absuelto al otro "realquilado". La versión ofrecida por el recurrente se debió al temor, sin que se le ocuparan efectos propios del tráfico ni la sustancia estuviese fraccionada.
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Cuando se alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia, el papel de esta Sala no consiste en seleccionar, entre las distintas versiones sometidas a su consideración, cuál de ellas resulta más atractiva. No se trata de optar entre la valoración probatoria que proclama el Tribunal de instancia y la que, con carácter alternativo, formula el recurrente. No nos incumbe decidir, mediante un juicio electivo, con cuál de las versiones la Sala se siente más identificada. Nuestro papel, por el contrario, se limita a un examen de la existencia, la licitud y la suficiencia de las pruebas valoradas por el Tribunal a quo. Estamos obligados, además, a fiscalizar la racionalidad del discurso argumental mediante el que el órgano decisorio proclama el juicio de autoría ( STS 658/2008 , de 24 de octubre).
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El recurrente ha sido condenado porque, conforme narra el hecho probado de la sentencia recurrida, entre otros hechos, el acusado Mario -junto con los restantes acusados, organizador de un viaje a Sudamérica para traer droga, en concreto 738,7 gramos de cocaína, con riqueza del 56%- reside junto al recurrente y el acusado absuelto, en la vivienda de Fuenlabrada en la que se procedía a la custodia, preparación y distribución de las sustancias entre terceras personas; en dicha vivienda se encontraron el 29-6-12, dos balanzas de precisión, un envoltorio de plástico con 105,35 gramos de cocaína, con riqueza del 59,5%; un bote con 370,44 gramos de cocaína, con riqueza inferior al 1%; y dos paquetes de bolsas transparentes. El recurrente residía en el domicilio de Mario desde hacía meses, y en el registro referido se encontró parte de la sustancia en su habitación, dentro de un calcetín en un zapato.
La sentencia recurrida razona que habiendo mantenido el recurrente su desconocimiento de la actividad desarrollada en la vivienda, se halló en la habitación que ocupaba la cocaína en cantidad de 105 gramos, escondida en un calcetín o zapato. Al ser detenido manifestó inicialmente que se lo había encontrado en la basura y lo guardaba para enviarlo a su país, sin haberse apercibido de los restantes efectos hallados en la vivienda. La prueba testifical acreditó, por el testimonio de los seis agentes actuantes, que la droga se encontró en la habitación del recurrente, quien fue detenido cuando intentaba abandonar la vivienda.
En consecuencia, siendo poseedor de la referida cocaína, escondida en la habitación que ocupaba, en la vivienda en la que se encontraron los referidos efectos, sin dar una explicación lógica de tal posesión, los datos acreditados constituyen prueba lícita de entidad suficiente para la condena del recurrente sin perjuicio de lo que la sentencia ha estimado acreditado respecto de los restantes acusados, tanto los que prestaron conformidad como el acusado absuelto.
El motivo no ofrece argumentos que desvirtúen la racional deducción del Tribunal.
Procede su inadmisión de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LECrim .
Se formula el siguiente motivo al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por infracción del art. 368.2 del CP .
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El motivo aduce que los hechos no tienen encaje en el art. 368.2 del CP , dicho precepto no tipifica hecho delictivo alguno y no se individualiza la condena del recurrente. Alternativamente se interesa la aplicación del art. 368.2 CP . Asimismo, se han aplicado distintas penas a los acusados, sin explicar el motivo. La actitud del recurrente es atípica y se le ha impuesto la mayor pena, sin explicación, salvo que se negó a declararse culpable de unos hechos en los que no tenía participación y a asumir una pena por inferior que fuese.
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El motivo de casación al amparo del art. 849.1 de la LECrim , en su propio contenido, solo permite verificar si el Tribunal de instancia ha interpretado y aplicado los preceptos pertinentes a los hechos que ha declarado probados, sin prescindir de ninguno de ellos y sin añadir otros diferentes ( STS 21-4-10 ). Para la aplicación del art. 368.2 del CP son dos los parámetros interpretativos: la escasa entidad del hecho y las circunstancias personales del culpable. La jurisprudencia ha declarado que basta el primero y que, respecto al segundo, es suficiente que no actúe por desconocerse tales datos personales o bien constituyan elementos criminológicos que determinen la escasa peligrosidad del sujeto, su adicción a las sustancias estupefacientes, o su marginalidad social a causa de la funcionalidad del delito. Desde luego, que el subtipo atenuado no podrá apreciarse cuando el hecho no revista esa escasa entidad, en tanto este dato fundamenta la menor antijuridicidad de la acción ( STS 04-11-11 ).
La penalidad concreta debe atemperarse a la cantidad neta que conforma el principio activo de la droga, reveladora de la potencialidad lesiva de la droga transportada, conforme a los parámetros que se determinan en el art. 66 del Código penal , que permiten recorrer toda la banda punitiva ( STS 19-7-02 ).
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El hecho probado describe, entre otras cosas, la tenencia de 105 gramos de cocaína, con riqueza del 59,5%, que por su peso y características, así como por haber sido hallados en una vivienda en la que se encontraron útiles propios de la manipulación de sustancias estupefacientes, están dirigidos al tráfico ilícito. La calificación del hecho como delito previsto en el art. 368 del CP es indudable, siendo que, de otro lado, la entidad del mismo no es escasa ni ofrece ninguna circunstancia que permita aplicar el párrafo segundo del precepto invocado. En cuanto a la diferente penalización de la conducta respecto del recurrente, sin olvidar la vigencia del principio acusatorio, no se trata de vulnerar su derecho a negar la autoría, sino de que los acusados que mostraron su conformidad han podido beneficiarse de ese reconocimiento por su parte de los hechos que se les imputaban.
De todo lo cual se sigue la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 884.3 y 885.1 de la LECrim .
En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva:
LA SALA ACUERDA:
NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
