ATS, 9 de Septiembre de 2015
| Ponente | FRANCISCO MARIN CASTAN |
| ECLI | ES:TS:2015:6739A |
| Número de Recurso | 2100/2014 |
| Procedimiento | Casación |
| Fecha de Resolución | 9 de Septiembre de 2015 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
AUTO
En la Villa de Madrid, a nueve de Septiembre de dos mil quince.
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- La representación procesal de D. Estefanía presentó escrito de interposición de recurso de casación contra la sentencia dictada 5 de junio de 2014 por la Audiencia Provincial de Cádiz (Sección 5ª), en el rollo de apelación n.º 584/2013 , dimanante de los autos de modificación de medidas n.º 271/2011 del Juzgado de Violencia sobre la Mujer n.º 1 de Arcos de la Frontera.
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- Mediante diligencia de ordenación se tuvo por interpuesto el recurso, acordándose la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, con emplazamiento de las partes por término de treinta días.
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- La procuradora Dª Elena Natalia González Páramo Martínez Murillo en nombre y representación de Dª Estefanía se personó ante esta Sala en concepto de parte recurrente.
Asimismo, el procurador D. Antonio Ramón Rueda López en nombre y representación de D. Abilio presentó escrito ante esta Sala en fecha 3 de septiembre de 2014 personándose en concepto de parte recurrida. Ha sido parte el Ministerio Fiscal.
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- Por providencia de 13 de mayo de 2015 se pusieron de manifiesto a las partes personadas y al Ministerio Fiscal las posibles causas de inadmisión del recurso.
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- Mediante escrito de 28 de mayo de 2015 la parte recurrida mostró su conformidad con las posibles causas de inadmisión puestas de manifiesto. El Ministerio Fiscal mediante informe de 30 de junio de 2015, muestra su conformidad con las referidas causas de inadmisión. La parte recurrente no ha formulado alegaciones.
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- La parte recurrente constituyó el depósito para recurrir exigido por la disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial .
Ha sido ponente el Excmo. Sr. Magistrado D. Francisco Marin Castan, a los solos efectos de este trámite.
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- El presente recurso de casación fue interpuesto contra sentencia recaída en procedimiento tramitado en atención a la materia, sobre modificación de medidas, por lo que su acceso a la casación habrá de hacerse a través del ordinal 3.º del art. 477.2 LEC , en su redacción dada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal, aplicable al presente recurso, al haberse dictado la sentencia recurrida con posterioridad a la entrada en vigor de dicha norma (31 de octubre de 2011).
El escrito de interposición del recurso de casación se fundamentó al amparo del ordinal 3.º del artículo 477.2 de la LEC , esto es, por presentar la sentencia recurrida interés casacional, articulándose el recurso a modo de escrito de alegaciones donde se indica la existencia de un error manifiesto en la concesión de un régimen de guardia y custodia compartida con vulneración del principio de prevalencia del interés de la menor, citando en apoyo del interés invocado las Sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 28 de septiembre de 2009 y 8 de octubre de 2009 .
Señala así mismo que se vulnera el criterio de continuidad y estabilidad en la crianza y educación del menor al atribuirse la guarda y custodia compartida recogido entre otras en las Sentencias de la Audiencia Provincial de Barcelona (sección 18ª) de 21 de diciembre de 2012 , Audiencia Provincial de Córdoba (sección 2ª) de 1 de junio de 2007 y Audiencia Provincial de Málaga (sección 6ª) de uno de marzo de 2007 .
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- El recurso de casación, incurre en las siguientes causas de inadmisión:
(i) falta de indicación en el encabezamiento o formulación del motivo de la jurisprudencia que se solicita de la Sala Primera del Tribunal Supremo que se fije o se declare infringida o desconocida ( art. 483.2.2º en relación con el art. 481.1 de la LEC ), la parte recurrente no indica de manera clara y precisa en el encabezamiento del motivo en que se articula el recurso cual es exactamente la jurisprudencia de esta Sala que pretende se fije, lo que de por sí supone causa de inadmisión del recurso, como viene recogido en Acuerdo de esta Sala sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal de fecha 30 de diciembre de 2011.
(ii) falta de acreditación del interés casacional ( art. 483.2,2º, en relación con el art. 477.3 LEC ), pues no se acredita la existencia de jurisprudencia contradictoria de Audiencias Provinciales invocada, al no haber justificado la recurrente el concepto de jurisprudencia contradictoria de Audiencias Provinciales a tenor del Acuerdo de esta Sala de 30 de diciembre de 2011 sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, por cuanto es necesario que se invoquen en relación al problema jurídico planteado dos sentencias firmes de una misma sección de una Audiencia Provincial, que decidan en sentido contrario al seguido en otras dos sentencias, también firmes, de una misma sección, de la misma o diferente Audiencia Provincial.
(iii) inexistencia de interés casacional ya que la aplicación de la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo invocada solo pueda llevar a una modificación del fallo recurrido mediante la omisión total o parcial de los hechos que la Audiencia Provincial considera probados ( art. 483.2 , 3.º de la LEC ). La conclusión jurídica a la que llega la sentencia se funda en una serie de hechos que obtiene de la valoración de la prueba, sin que a través del recurso de casación pueda llevarse a cabo una modificación de los mismos. La parte recurrente, mantiene que con aplicación de la doctrina que establece que la interpretación y aplicación del artículo 92 CC que ha de estar presidido por el interés superior del menor, en el presente supuesto no procede acordar el régimen de guarda y custodia compartida atendiendo a la valoración de la prueba practicada. Pues bien, dichas alegaciones no pueden prosperar por cuanto se apartan claramente de los hechos probados fijados por la sentencia recurrida. Efectivamente, analizada la sentencia recurrida, ésta no solo conoce sino que aplica la doctrina destacada por la parte recurrente, aunque ajustándola a las circunstancias concretas, y contrariamente a lo mantenido por la parte recurrente, y concluye, confirmando íntegramente la fundamentación de la sentencia dictada en primera instancia, de la valoración conjunta de la prueba, que en el presente supuesto y tomando como prioridad el interés del menor, la medida más adecuada resulta ser la del otorgamiento de una guarda y custodia compartida, por cuanto habiendo trasladado su domicilio el padre a la localidad de Olvera con el único fin de vivir junto a su hija, resultando los informes emitidos por el equipo psico-social favorables y considerando al padre como un progenitor apto e idóneo para la guarda y custodia de la menor, con una valoración incluso mas positiva del padre que respecto de la madre y al objeto de favorecer y promover las relaciones paterno filiales, resulta idónea el otorgamiento de una guarda y custodia compartida.
Por lo expuesto, únicamente a través de una nueva y favorable valoración de la prueba practicada y de las circunstancias concurrentes, -valoración que excede ampliamente del objeto del recurso de casación, en el cual únicamente se ha constatar la infracción de las normas sustantivas aplicables sin alteración de los hechos que la sentencia recurrida haya fijados como debidamente probados-, cabría la aplicación de la doctrina jurisprudencial destacada por la parte recurrente.
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- Consecuentemente procede declarar inadmisible el recurso de casación, declarando firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en el art. 483.4 LEC 2000 , cuyo siguiente apartado, el 5, deja sentado que contra este Auto no cabe recurso alguno.
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- Abierto el trámite de puesta de manifiesto y presentando alegaciones la parte recurrida, procede imponer las costas a la parte recurrente.
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- La inadmisión del recurso conlleva la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la disposición adicional 15ª , apartado 9, de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial .
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) NO ADMITIR EL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por la representación procesal de Dª. Estefanía contra la sentencia dictada el 5 de junio de 2014 por la Audiencia Provincial de Cádiz (Sección 5ª), en el rollo de apelación n.º 584/2013 , dimanante de los autos de modificación de medidas n.º 271/2011 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Arcos de la Frontera, con pérdida del depósito constituido.
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) DECLARAR FIRME dicha resolución.
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) IMPONER LAS COSTAS a la parte recurrente
Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución, al órgano de procedencia, llevándose a cabo por este Tribunal la notificación de la presente resolución a la parte recurrente y recurrida comparecidas en esta Sala, así como al Ministerio Fiscal.
De conformidad con lo dispuesto en el art. 483.5 de la LEC contra la presente resolución no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.
