ATS, 9 de Septiembre de 2015
| Ponente | EDUARDO BAENA RUIZ |
| ECLI | ES:TS:2015:6731A |
| Número de Recurso | 75/2015 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Fecha de Resolución | 9 de Septiembre de 2015 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
AUTO
En la Villa de Madrid, a nueve de Septiembre de dos mil quince.
-
- En el rollo de apelación nº 449/2014 de la Audiencia Provincial de Oviedo (Sección 5ª), se dictó auto de fecha 9 de marzo de 2015 declarando no haber lugar a tener por interpuesto el recurso extraordinario por infracción procesal y el de casación presentado por la representación de D.ª María Angeles contra la sentencia de fecha 20 de febrero de 2015 dictada por dicho Tribunal.
-
- Por el Procurador D. Nicolás Álvarez del Real, en nombre y representación de la indicada parte litigante, se ha interpuesto recurso de queja interesando la revocación del auto recurrido y la continuación del tramite casacional.
-
- La parte recurrente ha constituido el depósito para recurrir exigido por la disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial .
Ha sido ponente el Excmo. Sr. Magistrado D. Eduardo Baena Ruiz .
-
- El presente recurso de queja tiene por objeto el auto que acuerda la inadmisión a trámite del recurso extraordinario por infracción procesal y de casación contra una sentencia dictada en un procedimiento de divorcio, en el particular relativo al régimen de visitas establecido en favor del progenitor no custodio, régimen que la recurrente considera que no respeta el interés del menor. Es, por tanto, un procedimiento que se tramitó por razón de la materia, lo que determina que su acceso a la casación se halle circunscrito al ordinal tercero del art. 477.2 de la LEC , en su redacción dada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal, aplicable al recurso de casación al haberse dictado la sentencia recurrida con posterioridad a la entrada en vigor de dicha norma (31 de octubre de 2011).
La Audiencia Provincial inadmitió el recurso de casación por interes casacional por existir notables diferencias entre el supuesto fáctico que sustenta este procedimiento y aquel que se contiene en las sentencias que se citaron en justificación del interés casacional, siendo así además que el interés del menor, que es en lo que básicamente se apoya la recurrente, es un concepto genérico, aplicable a cada caso concreto en atención a las circunstancias del mismo y que la recurrente tampoco señala en qué sentido, cómo y cuándo la sentencia infringe la jurisprudencia que cita.
-
- D.ª María Angeles se alza en queja contra el auto de inadmisión del recurso de casación con fundamento en un único motivo. Invoca que " la sentencia recurrida no da ningún razonamiento para modificar un régimen de comunicación que funcionaba correctamente según el Juez de Instancia convirtiendo la situación, prácticamente en una custodia compartida que fue denegada".
El motivo del recurso, en los términos en que ha sido formulado, ha de ser desestimado por las razones que se pasan a exponer.
El recurrente articula su recurso en tres afirmaciones:
a).- Que la sentencia recurrida modifica un régimen de comunicación que funcionaba correctamente.
b).- Que dicha modificación se realiza por el Tribunal de apelación sin dar ninguna razonamiento.
c).- Que el régimen que se instaura es prácticamente una custodia compartida, que fue denegada.
Ninguna de estas afirmaciones resulta ajustada al contenido de la resolución judicial dictada.
La sentencia recurrida no modifica ningún régimen de comunicación previamente establecido -no es éste un procedimiento de modificación de medidas- sino que revisa la sentencia dictada en la instancia, y en consecuencia, el régimen de visitas establecido en la misma y que en el presente caso lo fue el adoptado en auto de medidas provisionales.
La sentencia recurrida realiza una extensa y prolija fundamentación de los razonamientos que le llevan a otorgar un régimen de visitas mas amplio que el concedido por el Juez de Primera Instancia, analizando y desmenuzando el informe del equipo psicosocial, con expresa referencia, también, al parecer del Ministerio Fiscal. Se destaca en la misma que los peritos "en sus conclusiones afirman que es aconsejable un sistema de estancias que permita que la menor permanezca la mayor parte del tiempo posible bajo los cuidados directos de sus dos figuras parentales, recomendando que en la actualidad la menor continúe residiendo con su madre y permanezca con su padre semanalmente durante tres estancias en horario de mañana o tarde, más un día completo, pudiendo permanecer con el padre en los períodos vacacionales de Navidad y Semana Santa la mitad, y en verano por semanas alternas. A partir de los dos años recomiendan las estancias semanales mas dos días completos con pernocta, y a partir de la escolarización, el reparto del tiempo lo más equitativo posible". Y en coherencia con dicho informe técnico (nótese que la menor cumpliría los dos años el 6 de mayo de 2015), adopta un régimen amplio de visitas y "acuerda que la guarda y custodia la ostente la madre y que el padre tenga consigo a la menor los fines de semana alternos desde las 16 horas del viernes hasta las 20 horas del domingo, así como tres tardes semanales de 16 a 20 horas, o mañanas de 10 a 14 horas, ello según los turnos laborales, los martes, miércoles y jueves. En cuanto a los períodos coincidentes con las vacaciones escolares, los disfrutarán por mitad ambos progenitores, eligiendo la madre los años impares y el padre los pares. El desarrollo de este sistema de visitas podrá determinar si en el futuro y llegada la etapa escolar puede evolucionar a otro tipo de régimen".
Y, finalmente, el régimen instaurado, contrariamente a lo que se afirma por el recurrente en queja, no es prácticamente un régimen de custodia compartida en tanto que la menor solo pernoctará con su padre dos noches en fines de semana alternos. No se aprecia, por tanto, ninguna confusión entre la custodia compartida denegada y el amplio régimen de visitas concedido.
Por las razones expuestas, el motivo del recurso de queja ha de ser rechazado, si bien, basculando la cuestión litigiosa sobre el interés del menor, cuestión de orden público, procede analizar si el auto de inadmisión del recurso de casación es ajustado a derecho.
-
- D.ª María Angeles interpuso recurso extraordinario por infracción procesal y de casación por interés casacional, al amparo del art. 477.2.3º LEC por oposición a la doctrina del Tribunal Supremo con cita de las sentencias de 20 de noviembre de 2013 , 13 de junio de 2011 y 28 de septiembre de 2009 , sin invocar ninguna infracción sustantiva. Alega, no obstante, que la sentencia recurrida, concede un régimen de visitas con el padre, tan amplio e inconcreto, que obliga a la madre custodia a estar todos los días de la semana pendiente del padre por si va por la mañana o por la tarde, alterando la vida de la niña, teniendo que levantarla a horas impropias y someterla a cambios constantes, lo que, a su juicio, contraría el interés de la menor.
A la vista de su planteamiento, el recurso de casación incurre en causa de inadmisión por falta de concurrencia de los supuestos que determinan la admisibilidad del recurso en su modalidad de interés casacional, precisamente por inexistencia de éste ( artículo 483.2º.3ª LEC ). La sentencia no infringe la doctrina esgrimida sobre el interés del menor, sino que en respeto al mismo y acogiendo las conclusiones del dictamen pericial del equipo psicosocial, fija, en beneficio de la menor, un régimen de visitas que permita que ésta permanezca la mayor parte del tiempo posible bajo los cuidados directos de sus dos figuras parentales. En definitiva, el recurrente configura su recurso mostrando su disconformidad con la valoración de la prueba efectuada por la sentencia y no sobre la real oposición de la misma a una jurisprudencia que si se respeta la base fáctica de la resolución recurrida no resulta vulnerada, siendo por tanto el interés casacional alegado artificioso e inexistente.
-
- La improcedencia del recurso de casación determina que deba inadmitirse el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto, puesto que, mientras esté vigente el régimen provisional, la viabilidad de este último recurso está subordinada a la recurribilidad en casación de la Sentencia dictada en segunda instancia, conforme a lo taxativamente previsto en la disposición final 16ª , apartado 1, párrafo primero y regla 5ª, párrafo segundo, de la LEC .
-
- Se declara la perdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la disposición adicional 15ª , apartado 9, de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial .
DESESTIMAR EL RECURSO DE QUEJA interpuesto por Dª María Angeles contra el auto de fecha 9 de marzo de 2015, que se confirma, dictado en el rollo de apelación nº 449/2014 por el que Audiencia Provincial de Oviedo (Sección 5ª) declaró no haber lugar a tener por interpuesto el recurso extraordinario por infracción procesal y de casación contra la sentencia de fecha 20 de febrero de 2015 dictada por dicho Tribunal, con pérdida del deposito, debiendo ponerse esta resolución en conocimiento de la referida Audiencia, para que conste en los autos.
De conformidad con lo dispuesto en el art. 495.5 de la LEC contra la presente resolución no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.
