ATS, 24 de Julio de 2015
| Ponente | EDUARDO ESPIN TEMPLADO |
| ECLI | ES:TS:2015:6556A |
| Número de Recurso | 732/2015 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO |
| Fecha de Resolución | 24 de Julio de 2015 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
AUTO
En la Villa de Madrid, a veinticuatro de julio de dos mil quince.
La Procuradora Dª Flora Toledo Hontiyuelo, en nombre y representación de la Asociación Tinerfeña de Amigos de la Naturaleza (ATAN) y de la Federación Ben Magec-Ecologistas en Acción, ha presentado escrito en fecha 19 de mayo de 2.015 interponiendo recurso contencioso-administrativo ordinario contra el Acuerdo del Consejo de Ministros de 27 de junio de 2014, por el que se declara excluido del procedimiento de evaluación de impacto ambiental el proyecto "Protección del frente litoral de San Andrés", consistente en la construcción de un espigón exento para la defensa de la costa ubicado en aguas que forman parte de la zona de servicio del puerto de Santa Cruz de Tenerife. En dicho escrito, mediante su otrosí digo primero, solicitaba la adopción de la medida cautelar consistente en que se suspenda la obra de ejecución del proyecto denominado "Protección del frente litoral de San Andrés", aprobado por la autoridad portuaria de Santa Cruz de Tenerife y que está siendo ejecutado en fase inicial por la empresa Sacyr, S.A.; en el otrosí segundo del mismo escrito expone las razones por las que considera que no debe exigirse caución o garantía.
Admitido a trámite el recurso mediante diligencia de ordenación de 10 de junio de 2.015, se ordenó formar la pieza separada de medidas cautelares, en la que se ha acordado dar audiencia a la Administración demandada por plazo de diez días.
El Abogado del Estado en su escrito, tras expresar las argumentaciones que estima conveniente, suplica que se dicte resolución denegando la medida cautelar solicitada con los demás pronunciamientos legales, entendiendo que, para la hipótesis de conceder la suspensión, deberían garantizarse los daños a producir en las personas y en los bienes (que estima razonable y moderadamente considerando el riesgo de vidas y haciendas en 15 millones de euros), a habilitar mediante fianza o garantía solidaria atendible a primera demanda; solicita también que se impongan las costas a la parte solicitante.
Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Eduardo Espin Templado , Magistrado de la Sala.
El presente recurso contencioso administrativo entablado por la Asociación Tinerfeña de Amigos de la Naturaleza (ATAN) y la Federación Ben Magec (Ecologistas en Acción) se dirige contra el acuerdo del Consejo de Ministros de 27 de junio de 2.014, por el que se declara excluido del procedimiento de evaluación de impacto ambiental el proyecto denominado "Protección del frente litoral de San Andrés". En dicho procedimiento la parte recurrente solicita como medida cautelar la suspensión de la obra de ejecución del citado proyecto, aprobado por la Autoridad Portuaria de Santa Cruz de Tenerife.
Aduce la recurrente que el acuerdo recurrido no se ha debido tanto a razones de emergencia cuanto a la conveniencia de suprimir los obstáculos ambientales que pudieran impedir la ejecución de las obras. Así, sostiene que no hay urgencia en la tramitación de la obra debido a las siguientes razones: a) la publicación del acuerdo impugnado, de 27 de junio de 2.014, no se produjo hasta ocho meses más tarde, el 18 de marzo de 2.015; b) no se ha empleado el procedimiento de contratación de emergencia previsto en el artículo 113 del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre ; y c) las obras de emergencia responden siempre a situaciones catastróficas ya acaecidas y cuya ejecución no puede demorarse, no a un riesgo hipotético futuro.
Por otra parte, afirma, el daño que se produciría con la ejecución de las obras no es hipotético, sino real, y se encuentra ya contrastado por la propia Administración, ya que la Secretaría de Estado de Medio Ambiente aprobó por resolución de 17 de septiembre de 2.014 una declaración de impacto ambiental desfavorable respecto al proyecto de modificación del puerto deportivo de San Andrés (Tenerife), que se pretendía construir en la misma zona afectada por el proyecto sobre el que versa el presente litigio. En dicha declaración se pone de relieve que si bien determinados sebadales con praderas de Cymodoceanodosa ya protegidos no resultan directamente afectados, se apreciaba la conveniencia de ampliar dicha protección, cubriendo las zonas afectadas por las citadas obras.
Solicita la aprobación de la medida cautelar sin necesidad de prestar fianza, ya que el objeto del recurso no es la ejecución del proyecto en sí, sino la exclusión del necesario trámite de evaluación ambiental.
El Abogado alega de contrario que la parte demandante no ha acreditado los requisitos que justifican una medida cautelar, ya que no se ha justificado el periculum in mora y ni siquiera se ofrece caución. En cuanto a la ponderación de intereses, el Abogado del Estado subraya la existencia de un claro interés general en la urgencia de la obra, destinada a evitar inundaciones por rebases del mar sobre la escollera del paseo marítimo de San Andrés, que han tenido carácter catastrófico en 2.010, 2.011 y 2.012, con grandes pérdidas económicas y comprometiendo la integridad de vidas humanas, fenómenos que suelen producirse a finales de agosto o principios de septiembre.
Entiende el Abogado del Estado que no concurre apariencia de buen derecho y considera que, de acordarse la medida cautelar de paralización de las obras, procedería requerir una garantía para cubrir los posibles daños en personas y cosas por una cuantía de 15 millones de euros.
El criterio que la Ley contempla como fundamento para acordar una medida cautelar es verificar que el recurso no pierda su finalidad, esto es, el periculum in mora . En el presente caso, el recurso se dirige contra la resolución que evita la necesidad de efectuar una declaración de impacto ambiental, que puede ser de carácter desfavorable -como sucedió con el proyecto de modificación del puerto deportivo de San Andrés- y puede suponer, en todo caso, la necesidad de adoptar medidas correctoras o paliativas de los efectos potencialmente negativos para el medio ambiente. En el caso presente la denegación de la suspensión supondría la ejecución de las obras ya en curso sin la elaboración del citado estudio ambiental; ello implica que de ser estimado el recurso -momento en que presumiblemente las obras estarían ya finalizadas- habría que proceder a la elaboración del mismo y adoptar las medidas correctoras que fuesen de rigor o, en el caso extremo, reponer la zona a su estado anterior. Tales consecuencias aconsejarían en otro tipo de situaciones la adopción de la medida solicitada, pues aunque las mismas no sean irreparables en un sentido absoluto y, por tanto, no supongan en puridad la pérdida de toda finalidad al presente recurso, sin duda conllevarían presumiblemente, especialmente en caso de tener que restaurar la situación anterior, un alto coste y un largo período de rehabilitación ambiental.
Ahora bien, la Ley jurisdiccional contempla que, en todo caso y aunque se pudiera producir una hipotética pérdida de finalidad del recurso o, más usualmente, unas consecuencias gravemente dañosas para los intereses que trata de defender el recurrente, la medida cautelar puede denegarse "cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero que el juez o Tribunal ponderará de forma circunstanciada".
Así las cosas, la ponderación en el presente caso de los intereses generales y, en particular, de los riesgos que la obra en cuestión trata de prevenir, conduce a la denegación de la suspensión solicitada. La resolución recurrida se justifica en la necesidad de evitar riesgos graves a personas y cosas y en la eventualidad de que tales riesgos, que han ocurrido en los últimos años en 2.010, 2.011 y 2.012, puedan repetirse a finales de agosto o comienzos de septiembre, época en la que se suelen producir. Pues bien, la existencia de tales riesgos, cuya realidad no se puede negar, hace que deban prevalecer los intereses generales asociados a la prevención de los mismos, especialmente en cuanto pueden afectar a personas.
En ese sentido, sin duda la elaboración del estudio de impacto ambiental retrasaría las obras de forma que posiblemente no pudieran realizarse antes de la inmediata temporada de riesgo a finales de verano del año en curso. Aduce la parte actora varias circunstancias que evidenciarían a su juicio que no existe tal urgencia, como el retraso en la publicación del acuerdo o la no adopción del procedimiento de contratación de urgencia. Sin embargo, tales circunstancias acreditarían una deficiencia o descuido en la tramitación del procedimiento administrativo, pero no afectan a la existencia o no del riesgo aducido en una determinada época del año. Esto es, la existencia de ese riesgo, que no parece discutible, debería haber llevado seguramente a abordar el proyecto en cuestión mucho antes y a tramitarlo de forma más eficiente, pero tal desatención previa o negligencia durante la tramitación administrativa no supone que no resulte conveniente acometerlo con urgencia en el momento presente.
Por otra parte y aunque lo anterior ya resultaría bastante como para denegar la suspensión solicitada, es preciso hacer dos observaciones en relación con los daños medioambientales que pudieran producirse. En primer lugar que los riesgos aducidos y que se basan fundamentalmente en el estudio de impacto ambiental elaborado en septiembre de 2.014 en relación con la remodelación del puerto deportivo de San Andrés y que ha sido aportado por la recurrente, son sobre todo la conveniencia de la protección de ampliación de la zona protegida de sebadales, adicional a la ya existente en zonas próximas (la ZEC Sebadal de San Andrés), lo que supone que se trata de una protección adicional a un hábitat ya protegido en las proximidades, no de la protección ex novo de un habitat desprotegido.
Y, en segundo lugar, que la supresión de la necesidad de realizar el estudio de impacto ambiental no implica la ausencia de medidas protectoras del medio ambiente, pues la propia resolución que se impugna estipula en su apartado tercero que se han de tener en cuenta "las medidas correctoras y el programa de vigilancia ambiental que figuran en el estudio elaborado a instancias de la Autoridad Portuaria de Santa Cruz de Tenerife como órgano sustantivo de la obra". Esto supone que, incluso de resultar estimado el recurso, los hipotéticos daños medioambientales que habría que reparar estarían paliados por las referidas medidas adoptadas en la ejecución de las obras.
En atención a las razones expuestas, se deniega la medida cautelar solicitada. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.1 y 3 de la Ley de la Jurisdicción , se imponen las costas del incidente a la parte promotora del mismo hasta un máximo de 600 euros por todos los conceptos legales.
NO HA LUGAR a acordar la suspensión de la obra de ejecución del proyecto denominado "Protección del frente litoral de San Andrés", aprobado por la autoridad portuaria de Santa Cruz de Tenerife, interesada como medida cautelar por las demandantes, la Asociación Tinerfeña de Amigos de la Naturaleza (ATAN) y de la Federación Ben Magec-Ecologistas en Acción. Se imponen las costas del incidente a la parte promotora del mismo conforme a lo expresado en el razonamiento jurídico segundo in fine .
Lo mandó la Sala y firman los Magistrados Excmos. Sres. al inicio designados.
QUE FORMULA EL MAGISTRADO EXCMO. SR. D. Eduardo Calvo Rojas AL AUTO DE LA SECCIÓN TERCERA DE ESTA SALA DE 24 DE JULIO DE 2015 DICTADO EN LA PIEZA SEPARADA DE MEDIDAS CAUTELARES DEL RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO Nº 732/2015). Por medio de este voto particular manifiesto mi respetuosa discrepancia con lo razonado en el fundamento jurídico segundo del auto; y ello por las razones que seguidamente paso a exponer: 1.- Siendo requisito necesario para la adopción de un medida cautelar es que la ejecución del acto "... pudiera hacer perder su finalidad legítima al recurso " ( artículo 130.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa ) me parece innegable que en el caso presente ese presupuesto se cumple, pues al ejecutarse la obra de construcción del espigón - por no accederse a la suspensión solicitada- quedaría privada de toda eficacia y virtualidad una sentencia que estimase el recurso y declarase la ilegalidad la ilegalidad de la obra por no haberse sometido ésta a previa evaluación ambiental. 2.- Como destaca el auto del que discrepo, el acuerdo impugnado excluye del procedimiento de evaluación ambiental el proyecto de construcción del espigón por razón de urgencia en la ejecución de las obras, señalando el acuerdo del Consejo de Ministros que la elaboración del estudio de impacto ambiental retrasaría las obras. Pues bien, esa apelación a la urgencia queda palmariamente desmentida y contradicha por el proceder de la propia Administración, ya que el Acuerdo del Consejo de Ministros de 27 de junio de 2014, que apelaba a la urgencia para excluir la evaluación ambiental, tardó nada menos que ocho meses y medio en ser publicado en el Boletín Oficial del Estado (BOE nº 66 de 18 de marzo de 2015). Si tan urgente era la obra que no podía soportar el trámite de evaluación ambiental, ¿por qué se pierde tanto tiempo en la publicación del acuerdo?. Por lo demás, un procedimiento de evaluación ambiental realizado con la debida diligencia podría haberse tramitado y resuelto en menos tiempo del que se perdió con la tardanza en la publicación del acuerdo. 3.- Por último, el auto del que discrepo señala que la supresión de la necesidad de realizar el estudio de impacto ambiental no implica la ausencia de medidas correctoras del medio ambiente pues éstas se contemplan en el estudio realizado por la Autoridad Portuaria que es órgano sustantivo de la obra. El razonamiento me parece escasamente consistente pues la previsión de alguna medidas correctoras de ninguna manera suple la ausencia de evaluación ambiental, que es trámite preceptivo según la normativa estatal y comunitaria europea de aplicación y del que, como es sabido, debe formar parte el correspondiente "estudio de alternativas", esto es, un estudio que permita un contraste entre la solución adoptada y aquellas otras que pudieran ser menos agresivas para la protección de los espacios afectados por el Proyecto. Nada de esto se ha llevado a cabo en este caso, por lo que aquella mención a las medidas correctora resulta claramente insuficiente. 4.- Entiendo, por todo ello, que la Sala debería haber accedido a la suspensión solicitada, pasando entonces a dilucidar si debía o no exigirse la prestación de caución, y, en su caso, la cuantía de ésta. En Madrid a 24 de julio de 2015.
