STS, 15 de Julio de 2015

La sentencia recurrida tiene una parte dispositiva del siguiente tenor literal (una vez efectuada su rectificación material por el auto de 27 de marzo de 2014):

FALLAMOS:

1º) Que ESTIMAMOS el presente recurso contencioso administrativo.

2º) DECLARAMOS disconformes con el ordenamiento jurídico y nulos los arts. 23 a 27 y el punto 4º de la Disposición Adicional Primera del Decreto Nº 47/2011, de 13 de mayo, de la Consejería de Salud y Consumo del Gobierno de Illes Balears , por medio del cual se crean determinadas categorías de personal estatutario en el ámbito del Servicio de Salud de Illes Balears y se establece un procedimiento extraordinario de integración (BOIB 21 de mayo de 2011).

3º) No se hace expresa declaración en cuanto a costas procesales

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Contra la citada sentencia anunció recurso de casación el SERVICIO DE SALUD DE LAS ISLAS BALEARES (IB-SALUT), y la Sala de instancia lo tuvo por preparado acordando el emplazamiento a las partes y la remisión de las actuaciones a este Tribunal Supremo.

Recibidas las actuaciones, por la recurrente se presentó escrito de interposición del recurso de casación anunciado, en el que, después de formular sus motivos, terminó suplicando a la Sala que

(...) dicte sentencia estimando el presente recurso, casando y anulando la recurrida STSJIB nº 162/2014

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La representación de don Cirilo y don Donato , en el trámite que le fue conferido, se opuso al recurso con un escrito que finalizó con esta petición:

(...) Que tenga por formulada oposición al recurso de casación número 1585/2014, (...) y, en consecuencia, declare su inadmisibilidad o, subsidiariamente, lo desestime, declarando no haber lugar al recurso, con imposición de costas a la recurrente, (...)

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Conclusas las actuaciones, para votación y fallo se señaló la audiencia del día 1 de julio de 2015.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Nicolas Maurandi Guillen, Magistrado de la Sala

El proceso de instancia fue iniciado por los recurridos en esta casación don Cirilo y don Donato y dos personas más, mediante un recurso contencioso-administrativo dirigido contra el Decreto 47/2011, de 13 de mayo, del Consejo de Gobierno de las Illes Balears, por el que se crean determinadas categorías de personal estatutario en el ámbito del Servicio de Salud de esa Comunidad Autónoma y se establece un procedimiento extraordinario de integración.

La demanda reclamó, con carácter principal, la nulidad del Decreto impugnado en su totalidad y, en su defecto, la de sus artículos 23 a 27 (integrantes de la totalidad del Capítulo VI "Creación de la categoría técnico/técnica de prevención de riesgos laborales") y también la de su Disposición Adicional Primera.

La sentencia aquí recurrida estimó la pretensión subsidiaria del recurso jurisdiccional y anuló en la disposición reglamentaria recurrida esos artículos y disposición adicional que acaban de mencionarse.

Su principal razón de decidir, como más adelante se expondrá, fue que, tomando en consideración el nivel de responsabilidad de las funciones a desempeñar y las características de las pruebas de acceso, el encuadramiento más adecuado del nuevo puesto creado de "técnico/técnica de prevención de riesgos laborales" debía ser en el Subgrupo A1 y no en el Subgrupo A2.

El actual recurso de casación lo ha interpuesto el SERVICIO DE SALUD DE LAS ISLAS BALEARES (IB-SALUT).

El contenido de esos preceptos del recurrido Decreto 47/2011 que fueron anulados era el siguiente:

Artículo 23 Creación

Se crea dentro del subgrupo A2 de clasificación la categoría técnico/técnica de prevención de riesgos laborales, clasificada como personal estatutario de gestión y servicios de formación universitaria en los términos del artículo 7.2.a de la Ley 55/2003 y del artículo 76 de la Ley 7/2007 .

Artículo 24 Ámbito de actuación

1. El personal estatutario que integra la categoría técnico/técnica de prevención de riesgos laborales puede ocupar una plaza, tanto en las plantillas orgánicas autorizadas de la Atención Especializada como en las de la Atención Primaria o en las de los Servicios Centrales del Servicio de Salud, y debe desempeñar sus funciones de acuerdo con las necesidades organizativas y/o asistenciales de la gerencia correspondiente.

2. Las plantillas orgánicas autorizadas de personal estatutario de las gerencias respectivas deben determinar el número de plazas correspondientes a esta nueva categoría cuando se consideren necesarias. BOIB Num. 75 21-05-2011 61.

Artículo 25 Funciones

Corresponden a la categoría técnico/técnica de prevención de riesgos laborales las funciones de nivel superior que se recogen en el art. 37 del Real Decreto 39/1997, de 17 de enero , por el que se aprueba el Reglamento de los Servicios de Prevención. Estas funciones deben desempeñarse bajo la dirección de la institución sanitaria.

Artículo 26 Procedimiento ordinario de acceso y requisitos

1. El acceso ordinario a la categoría técnico/técnica de prevención de riesgos laborales se realiza mediante las convocatorias de acceso a la función pública estatutaria y superando los procedimientos selectivos correspondientes.

2. Para acceder a la categoría técnico/técnica de prevención de riesgos laborales es indispensable tener el título universitario oficial de grado y el título que habilite para desempeñar funciones de nivel superior en materia de prevención de riesgos laborales, con las especialidades de seguridad en el trabajo, higiene industrial, y ergonomía y psicosociología aplicada.

Artículo 27 Retribuciones

Las retribuciones del personal estatutario de la categoría técnico/técnica de prevención de riesgos laborales deben ser las mismas que en el momento de la entrada en vigor de este Decreto corresponden al personal estatutario perteneciente a la categoría técnico de grado medio.

Disposición adicional primera Procedimientos extraordinarios de acceso para diferentes categorías

1. Categoría psicólogo clínico / psicóloga clínica:

2. Categoría óptico/óptica optometrista:

3. Categorías en el ámbito de las tecnologías de la información:

4. Categoría técnico/técnica de prevención riesgos laborales:

El personal estatutario del Servicio de Salud de las Illes Balears que en el momento en que entre en vigor este Decreto esté prestando servicio en alguna plaza de la categoría estatutaria técnico de grado medio se debe integrar en la categoría técnico/técnica de prevención de riesgos laborales siempre que tenga la titulación oficial correspondiente y desempeñe las funciones propias de esa categoría.

Las plazas afectadas por este proceso de integración que pertenezcan a la categoría técnico de grado medio deben ser amortizadas y reconvertidas en plazas correspondientes a la nueva categoría. A tal efecto, se deben hacer las modificaciones correspondientes en las plantillas orgánicas de personal estatutario de cada uno de los centros afectados.

El personal estatutario del Servicio de Salud de las Illes Balears que en el momento en que entre en vigor este Decreto no tenga los títulos oficiales para ingresar en la nueva categoría y esté prestando servicio en alguna plaza de la categoría estatutaria técnico de grado medio conservará esta categoría mientras permanezca en esas plazas desempeñando las funciones propias de su nombramiento.

5. Categoría enfermero/enfermera en salud mental:

TERCERO.- Las razones de ese pronunciamiento parcialmente anulatorio de la sentencia de instancia, expresadas en su fundamento de derecho cuarto, son éstas:

LA INSERCIÓN DE LOS TÉCNICOS SUPERIORES EN PREVENCIÓN DE RIESGOS LABORALES DEL IB-SALUT EN EL SUBGRUPO A2 .

El principal motivo de discrepancia con el Decreto radica en que éste encuadra en el Subgrupo A2 a los Técnicos Superiores en Prevención de Riesgos Laborales cuando, a juicio de los recurrentes, sus funciones y nivel de responsabilidad son las propias del Subgrupo A1.

Se invoca que prueba de ello es que en las Fundaciones hospitalarias en que desempeñaban sus funciones (ahora integradas en el IB-SALUT) tenían reconocido este nivel superior, como también se reconoce a idénticos técnicos superiores funcionarios de la Administración General de la Comunidad Autónoma e igualmente reconocen otras Comunidades Autónomas a sus técnicos superiores de prevención de riesgos en sus correspondientes servicios sanitarios.

Ya hemos dicho que el encuadramiento en el Subgrupo A1 o en A2 lo es " en función del nivel de responsabilidad de las funciones a desempeñar y de las características de las pruebas de acceso" ( art. 76 de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público ).

Pues bien, atendiendo al " nivel de responsabilidad de las funciones a desempeñar " resulta que las de los técnicos de prevención de riesgos laborales creados por el Decreto impugnado, son las de mayor responsabilidad posible, sin que exista técnico del servicio de prevención por encima de ellos, ya que el Decreto les atribuye las funciones las funciones de nivel superior que se recogen en el art. 37 del Real Decreto 39/1997, de 17 de enero , que regula capacidades y aptitudes necesarias para la evaluación de los riesgos y el desarrollo de la actividad preventiva.

Lo indica el propio art. 25 del Decreto:

"Artículo 25 Funciones

Corresponden a la categoría técnico/técnica de prevención de riesgos laborales las funciones de nivel superior que se recogen en el art. 37 del Real Decreto 39/1997, de 17 de enero , por el que se aprueba el Reglamento de los Servicios de Prevención. Estas funciones deben desempeñarse bajo la dirección de la institución sanitaria".

En cuanto a las "características de las pruebas de acceso", éstas no aparecen directamente especificadas en el Decreto impugnado, pero la parte recurrente destaca que los aspirantes deberán tener título universitario de grado y acreditar especialidad.

Frente a tal argumento la Administración demandada opone que el encuadramiento en el subgrupo A1 o A2 no va en función a la titulación requerida para dicho acceso, sino en relación a las "pruebas de acceso". Pero esto es una verdad a medias, ya que el nivel de exigencia de las pruebas de acceso está necesariamente relacionado con el nivel de la titulación exigida, que no se podrá desconocer. Recordemos que precisamente el artículo 5 de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de salud, establece como uno de los criterios de clasificación del personal estatutario, "...el nivel del título exigido para el ingreso..." , por lo que el título exigido para el ingreso está vinculado al nivel de las pruebas de acceso.

Prueba de ello es que en el propio art. 26,2º del Decreto impugnado se indica

"Para acceder a la categoría técnico/técnica de prevención de riesgos laborales es indispensable tener el título universitario oficial de grado y el título que habilite para desempeñar funciones de nivel superior en materia de prevención de riesgos laborales, con las especialidades de seguridad en el trabajo, higiene industrial, y ergonomía y psicosociología aplicada".

Es decir, el propio decreto relaciona la titulación exigida con los requisitos de acceso (para acceder a).

Ya situados en el plano de valoración de los requisitos de accesos impuestos por el propio Decreto, se advierte que éste impone exigencia de máximo nivel, como lo es el título universitario de grado que habilite desempeño de funciones de nivel superior, lo que comporta " contar con una titulación universitaria oficial y poseer una formación mínima acreditada por una universidad con el contenido especificado en el programa a que se refiere el anexo VI, cuyo desarrollo tendrá una duración no inferior a seiscientas horas y una distribución horaria adecuada a cada proyecto formativo, respetando la establecida en el anexo citado " ( art. 37 del Real Decreto 39/1997, de 17 de enero ).

Pero hay más. Del art. 26,2º del Decreto impugnado se desprende que para el acceso no sólo se exige el título universitario de grado, sino además titulación "con las especialidades de seguridad en el trabajo, higiene industrial, y ergonomía y psicosociología aplicada". No se inserta un "o" entre las especialidades indicadas, sino que de la dicción literal se desprende que se requerirá contar con todas las especialidades indicadas.

Pues bien, si de conformidad con el Anexo IV del Real Decreto 39/1997, de 17 de enero, resulta que para el desempeño de las funciones de nivel superior de técnico de prevención, se requiere una formación teórica común y "una especialización optativa a elegir entre las siguientes opciones: a) Seguridad en el trabajo; B) Higiene Industrial y C) Ergonomía y psicosociología aplicada", con el Decreto impugnado el nivel de exigencia de multiplica al exigirse contar con todas y cada una de las especialidades.

Es decir, si el encuadramiento en el Grupo A1 o A2 depende, de las características de las pruebas de acceso, y para este acceso en las pruebas se va a exigir como requisito la máxima titulación, mayor incluso a la que es suficiente para desempeño de funciones de nivel superior, sin duda por ello queda justificado el encuadramiento en el subgrupo A1 y no el A2.

Avala lo anterior lo afirmado por los recurrente -y no negado por la Administración demandada- en el sentido de que las fundaciones hospitalarias en que desempeñaban sus funciones los recurrentes (ahora integradas en el IB-SALUT) tenían reconocido este nivel superior, como también se reconoce a idénticos técnicos superiores funcionarios de la Administración General de la Comunidad Autónoma y reconocen otras Comunidades Autónomas a sus técnicos superiores de prevención de riesgos en sus correspondientes servicios sanitarios.

Procede así, la estimación del recurso y declarar la nulidad de los preceptos afectados

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El recurso de casación del SERVICIO DE SALUD DE LAS ISLAS BALEARES (IB-SALUT) invoca en su apoyo seis motivos, todo ellos deducidos por el cauce de la letra d) del artículo 88.1 de la Ley reguladora de esta jurisdicción (LJCA ).

1. El motivo primero aduce la infracción de los artículos 9.3 y 24 de la Constitución (CE ), en relación con los artículos 218.2 , 319 y 326 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

   Lo que inicialmente se argumenta en apoyo de lo anterior es que la sentencia recurrida ha efectuado una errónea y parcial valoración de la prueba, en lo que razona sobre que las funciones de ese polémico puesto son las de mayor responsabilidad en materia de prevención de riesgos laborales; y se dice a este respecto que esa conclusión de la sentencia de instancia no tiene en cuenta las normas relativas a los técnicos de prevención ni la prueba practicada.

   Después se cita la doctrina jurisprudencial sobre el control casacional de la valoración de la prueba, reflejada en la STS de 23 de mayo de 2011 .

   Y se añade que la sentencia de instancia ha obviado para llegar a su conclusión estos elementos:

   -lo establecido en el artículo 13 del Real Decreto 39/1997, de 17 de enero [por el que se aprueba el Reglamento de los Servicios de Prevención], que regula la capacidad y medios de los trabajadores designados para la actividad preventiva con una remisión a lo establecido en los artículos 34 a 37 , preceptos estos que distinguen funciones de nivel básico, intermedio y superior pero en los que hay una gran coincidencia entre las funciones de nivel intermedio y las nivel superior;

   -las declaraciones de los testigos Eulalio y Fructuoso que manifestaron que no había ningún indicador objetivo para distinguir el nivel superior del intermedio, y tampoco sobre el hecho de que las funciones de los técnicos de prevención del IBSALUT sean de carácter superior y no intermedio; y

   -que la prueba documental de la parte actora se refería a los técnicos de prevención de la Comunidad Autónoma y no del servicio de Salud.

2. El segundo reprocha la infracción de los artículos 9.2 y 24 CE , en relación con el artículo 31.1 del Estatuto de Autonomía de las Illes Balears.

   Se dice para justificarlo que el Gobierno Autonómico, según lo establecido en los anteriores preceptos, tiene potestad para crear o suprimir categorías de personal estatutario, siempre que cumpla con los límites establecidos en la ley; que nada impide que la regulación de las distintas Comunidades Autónomas, respetando la legislación básica, no sea idéntica; y que el FJ cuarto de la sentencia recurrida no pone de manifiesto la vulneración de la legislación básica estatal ni de ninguna otra para fundamentar la nulidad que decide sobre las disposiciones antes mencionadas del recurrido Decreto 47/2011.

3. El tercero denuncia la infracción de los artículos 15 y 37.1 de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de salud.

   Lo esgrimido para defender este reproche, en primer lugar. es que los anteriores preceptos permiten establecer, modificar o suprimir categorías de personal estatutario en el ámbito de cada servicio de salud (artículo 15), con el principal límite de garantizar la movilidad entre los diferentes Servicios de Salud a través de una previsión de homologación de las distintas clases o categorías funcionales.

   Y, tras lo anterior, se aduce que la sentencia recurrida hace prevalecer una interpretación de la potestad reglamentaria en términos uniformizadores que impide que un determinado Servicio de Salud incardine a un determinado colectivo en una concreta categoría por el simple hecho de que otros Servicios de Salud lo hayan hecho en una categoría profesional distinta.

4. El cuarto señala la infracción del artículo 6.1 [párrafos d ) y e)] de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales , en relación con el artículo 37 del Reglamento de los Servicios de Prevención (Real Decreto 39/1997).

   Respecto de dicho artículo 37 se dice que la sentencia recurrida lo inaplica porque, en lugar de tener en cuenta que este precepto establece de forma objetiva las funciones de nivel superior y las diferencia de las de nivel intermedio, lo que la Sala de instancia hace para considerar funciones de nivel superior es fundarse en elementos subjetivos no previstos en la normativa reguladora.

   Y por lo que hace al artículo 6.1 [apartados c) y d)], se aduce que fundamenta la potestad reglamentaria del Gobierno para regular la materia de la que en el presente litigio se está tratando.

5. El motivo quinto invoca la infracción del artículo 76 del Estatuto Básico del Empleado Público aprobado por la Ley 7/2007, de 14 de abril .

   Los argumentos principalmente desarrollados para sostener dicha infracción es que, según lo establecido en dicho artículo 76, el encuadramiento del personal funcionario de carrera en los Subgrupos A1 y A2 depende de estos dos criterios: la responsabilidad de las funciones y las características de las pruebas de acceso; y la sentencia recurrida viene a inaplicar uno y otro.

   Inaplica el de la responsabilidad porque considera indebidamente un nivel superior de responsabilidad; y el de las pruebas de acceso porque se fija más que en las pruebas de acceso en la titulación requerida para dicho acceso.

6. El motivo sexto pretende sostener la infracción del anexo del Pacto sobre la Constitución de los Servicios de Prevención en el ámbito del Instituto Nacional de la Salud, adoptado entre los representantes de este ente público y varias organizaciones sindicales y publicado en el BOE de 24 de marzo de 1999 (por resolución de 4 de marzo de 1999 de la Dirección General de Trabajo).

   Se dice que la razón de esa aquí polémica categoría de "técnico/técnica de prevención de riesgos laborales" fue la necesidad de sustituir la categoría heredada del INSALUD de "personal técnico de grado medio" con el requisito mínimo de ser Diplomado Universitario.

   Y se señala que se vulnera el anexo del mencionado "Pacto" porque en él se incluyen a tres técnicos, todos de grado medio, y éstos son los que han determinado la decisión del Servicio Autonómico de Salud de incardinar a sus técnicos dentro del Subgrupo A2.

La respuesta que merecen cada uno de esos motivos de casación es la que continúa.

A.- El primer motivo debe fracasar porque la sentencia recurrida, en lo que hace a las funciones del puesto objeto de polémica que toma en consideración para su pronunciamiento estimatorio, no las determina como consecuencia de una convicción fáctica a la que llegue a través de una valoración probatoria, sino a partir de la remisión que el Decreto impugnado realiza, en cuanto a la atribución de funciones, a las de nivel superior que se recogen en el artículo 37 del Real Decreto 39/1997 .

Lo cual comporta que no sea de apreciar la infracción de esas concretas normas que en este motivo se invocan, porque unas, en lo que hace a las operaciones genéricas de apreciación y valoración de la prueba, regulan la interdicción de la arbitrariedad que debe presidirlas y la necesidad de expresar los razonamientos que conducen a la convicción fáctica; y otras establecen el valor que ha de darse a determinados elementos de prueba.

B.- Los motivos segundo y tercero también carecen de justificación. Lo que la sentencia recurrida revisa no es la potestad del Gobierno Autonómico de establecer categorías de personal estatutario, sino la necesidad de observar y respetar lo establecido en la Ley 7/2007 [EBEP] en lo relativo a como se ha de realizar el encuadramiento de las categorías que sean establecidas dentro de los Subgrupos A1 o A2 que dicho precepto legal diferencia dentro del Grupo A de clasificación profesional.

C.- El motivo cuarto tampoco puede prosperar.

En primer lugar, porque la sentencia recurrida no ignora la potestad reglamentaria reconocida al Gobierno en los párrafos d ) y e) del artículo 6.1 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales , ya que lo que hace, como ya se ha dicho, es proclamar la necesidad de que el ejercicio de esa potestad respete lo establecido en la Ley 7/2007 [EBEP].

Y, en segundo lugar, porque, en lo que hace a las funciones que considera en el puesto controvertido, la sentencia no las determina a través de una valoración que efectúe a través de elementos subjetivos, sino, como también ya se ha dicho, a partir de la remisión que el Decreto impugnado realiza, en lo que se refiere a la atribución de funciones, a las de nivel superior que se recogen en el artículo 37 del Real Decreto 39/1997 .

D.- El motivo quinto es igualmente infundado por lo que seguidamente se expone.

La sentencia de la Sala de instancia, en la aplicación que efectúa del artículo 76 de la Ley 7/2007 [EBEP] para valorar si fue o no correcto el encuadramiento del puesto impugnado dentro del Subgrupo A 2, no aprecia indebidamente que exista un nivel superior de responsabilidad; y así debe ser considerado desde el momento en que, a estos efectos, y como reiteradamente ya se ha puesto de manifiesto, lo que hace es partir de la remisión que el propio Decreto impugnado realiza, en lo que se refiere a la atribución de funciones, a las de nivel superior que se recogen en el artículo 37 del Real Decreto 39/1997 .

Tampoco inaplica el criterio de las pruebas de acceso que aquel artículo 76 del EBEP establece a los efectos del encuadramiento de que se viene hablando; pues lo que hace es señalar que dicho criterio a lo que conduce es a ponderar el nivel de exigencia de esas pruebas de acceso, y concluir, tras lo anterior, que ese nivel es elevado cuando para poder superar dichas pruebas se establecen unos requisitos de titulación y especialidad superiores a los que, según el Real Decreto 39/1997, son suficientes para el desempeño de las funciones de nivel superior asignadas al puesto litigioso.

E.- El sexto motivo igualmente debe ser desestimado. La negociación colectiva opera dentro de los limites legalmente establecidos, lo que no hace viable jurídicamente que lo acordado en ella pueda excluir lo establecido en el artículo 76 del EBEP sobre los criterios que han de determinar el encuadramiento en los Subgrupos A 1 y A 2.

Procede, de conformidad con todo lo antes razonado, declarar no haber lugar al recurso de casación; y, al ser desestimatorio el recurso, todas las costas deberá abonarlas la parte recurrente por no concurrir circunstancias que justifiquen apartarse de la regla general de la imposición del artículo 139.2 de la LJCA .

Pero la Sala, haciendo uso de la facultad reconocida en el apartado 3 de ese artículo 139 de la LJCA , señala como cifra máxima a que asciende la imposición de costas por todos los conceptos comprendidos en ellas la de mil euros; y para la fijación de la expresada cantidad se tienen en cuenta los criterios seguidos habitualmente por esta Sala en atención a las circunstancias del asunto y la dedicación requerida para formular la oposición.