STS, 6 de Julio de 2015

En la pieza separada de suspensión del recurso nº 27/2013, seguido en la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, el 9 de diciembre de 2013 se dictó auto por el que se acordó no haber lugar a suspender la efectividad del acuerdo de 6 de noviembre de 2012, del Consejo metropolitano del Área Metropolitana de Barcelona, por el que se aprueba definitivamente el establecimiento del sistema de gestión del servicio público del ciclo integral del agua mediante sociedad con capital social mixto, bajo la modalidad de convenio con la sociedad existente, y que fue confirmado en reposición por otro de 24 de febrero de 2014.

Contra las referidas resoluciones anunció recurso de casación la mercantil ACCIONA AGUA, S.A., que la Sala de Barcelona tuvo por preparado por diligencia de ordenación de 27 de marzo de 2014, acordando el emplazamiento a las partes y la remisión de las actuaciones a este Tribunal Supremo.

Por escrito presentado el 16 de mayo de 2014 en el Registro General de este Tribunal Supremo, la procuradora doña Gloria Messa Teichman, en representación de la mercantil recurrente, interpuso el recurso anunciado y, después de exponer el motivo que estimó pertinente, solicitó a la Sala que

"(...)

2) Tras los trámites oportunos, dicte resolución estimatoria del presente recurso mediante la que se casen los Autos recurridos, dejándolos sin valor ni efecto alguno y, en su lugar, se acuerde el otorgamiento de las medidas cautelares solicitadas".

Admitido a trámite, se remitieron las actuaciones a esta Sección Séptima, conforme a las reglas de reparto de asuntos y, recibidas, por diligencia de ordenación de 1 de septiembre de 2014 se dio traslado del escrito de interposición a los recurridos a fin de que formalizaran su oposición.

Evacuando el traslado conferido, la procuradora doña Consuelo Rodríguez Chacón, en representación de SOCIEDAD GENERAL DE AGUAS DE BARCELONA, S.A. y de AIGÜES DE BARCELONA, EMPRESA METROPOLITANA DE GESTIÓ DEL CICLE INTEGRAL DE L'AIGUA, S.A., en su escrito de oposición, presentado el 17 de octubre de 2014, interesó a la Sala que

"(...) dicte resolución por la que se desestime íntegramente el recurso de casación, con imposición de costas a la recurrente".

Por su parte, la procuradora doña Rosa Sorribes Calle, en representación del ÁREA METROPOLITANA DE BARCELONA, se opuso al recurso por escrito registrado el 16 de octubre de 2014 en el que solicitó que

"(...)

(i) Se desestime totalmente el presente Recurso de Casación conforme a las razones dispuestas por esta parte en el Fundamento Jurídico único del presente escrito de oposición; y, en consecuencia, se dicte Sentencia confirmando los Autos de 9 de diciembre de 2013 y de 24 de febrero de 2014 referidos.

(ii) Todo ello con expresa condena en costas a la parte actora, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 139.2 LJCA ".

Mediante providencia de 23 de febrero de 2015 se señaló para la votación y fallo el día 1 de los corrientes, en que han tenido lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Pablo Lucas Murillo de la Cueva , Magistrado de la Sala.

ACCIONA AGUA, S.A. (ACCIONA) solicitó de la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña la suspensión cautelar del acuerdo del Consejo Metropolitano del Área Metropolitana de Barcelona (AMB) de 6 de noviembre de 2012 por el que se aprueba definitivamente el establecimiento del sistema de gestión del servicio público del ciclo integral del agua mediante una sociedad de capital mixto, bajo la modalidad de convenio con la sociedad existente y, en particular, instó la suspensión del procedimiento de contratación del socio privado de esa sociedad de economía mixta. Todo ello en el marco del recurso contencioso-administrativo nº 27/2013.

La Sala de Barcelona denegó la medida cautelar por autos de 15 de mayo y 19 de julio de 2013 . Y nuestra sentencia de 22 de enero de 2015 (casación 3129/2013 ) desestimó el recurso de casación interpuesto contra ellos.

ACCIONA amplió su recurso contra el acuerdo del Consejo Metropolitano del AMB de 21 de mayo de 2013 por el que se aprueban "precisiones interpretativas no sustanciales referentes al establecimiento del ciclo integral del agua" y pidió nuevamente la suspensión cautelar del procedimiento de contratación y de cualquier actuación para la ejecución del contrato.

Los autos de la Sección Quinta de la Sala de Barcelona de 9 de diciembre de 2013 y de 24 de febrero de 2014 la denegaron y contra esa denegación se dirige el recurso de casación que hemos de resolver.

ACCIONA, dice el auto de 9 de diciembre de 2013 , argumentaba que ese acuerdo de 21 de mayo de 2013 introdujo cambios en un contrato administrativo ya adjudicado que infringían los artículos 105.1 y 223 g) del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público y que esa modificación no se había reflejado en el régimen económico-financiero del contrato. Y explicaba que el nuevo acuerdo afecta al interés general vinculado al respeto de las reglas de la competencia en la adjudicación de los contratos y de las ayudas (aún encubiertas) públicas; que la modificación suponía la desaparición del interés público justificador del contrato inicial habida cuenta de que excluye el abastecimiento en alta con lo que desaparecen las ventajas que la memoria vinculaba al mismo; que mantener la ejecutividad del acuerdo implicaba atribuir ventajas a la codemandada en daño irreparable a la competencia y con pérdida de la finalidad legítima del recurso; y que, según la modificación del contrato, una eventual liquidación de la sociedad de economía mixta supondría la legalización de la codemandada por subsanar las deficiencias de sus títulos concesionales.

Y las recurridas, AMB, AB y SGAB, pidieron que se inadmitiera la pretensión cautelar por ser mera reiteración de la precedente y no haber cambio en las circunstancias consideradas por la Sala al denegarla. Además, sostuvieron que no tenía ya objeto la suspensión pedida nuevamente pues se había constituido la sociedad de economía mixta en escritura notarial de 30 de julio de 2013, inscrita el 1 de agosto en el Registro Mercantil. Asimismo, sostuvieron que el acuerdo de 21 de mayo de 2013 no introdujo ninguna innovación sustancial en el 6 de noviembre de 2012 pues las instalaciones de abastecimiento en alta nunca se incluyeron en el ciclo integral. Añadieron a esas consideraciones que el interés público no había desaparecido y rechazaron que, por las razones hechas valer a propósito de la anterior petición cautelar, hubiera menoscabo para las reglas de la competencia.

Ante estos argumentos enfrentados, la Sala de Barcelona justificó la denegación de la suspensión interesada, por un lado, porque no apreciaba la apariencia de buen derecho en la pretensión de ACCIONA y porque cuanto ésta alegaba sobre la posible legalización de la codemandada y sobre la modificación que se habría operado en el régimen del contrato eran cuestiones ligadas al fondo del litigio que no se pueden afrontar en sede cautelar. Tampoco advirtió periculum in mora e hizo notar, a propósito de la ponderación de intereses, que en el momento en que se pronunciaba no había motivos para dudar de la presunción de que el establecimiento proyectado favoreciera el interés público. Y dijo, también, que de acordarse la suspensión, eso no supondría necesariamente una convocatoria pública a posibles prestadores del servicio.

El auto de 24 de febrero de 2014 confirmó en reposición el anterior juicio cautelar. Ahora, la Sala de Barcelona , además de rechazar los reproches de falta de motivación que ACCIONA hizo al anterior respecto de la apariencia de buen derecho y de la desaparición del interés público en el contrato cuestionado, explica que hace suyos los argumentos de las demandadas. En concreto, considera que la nueva medida cautelar se dirigía en realidad a impedir la constitución de la sociedad de economía mixta y que, habiéndose producido ésta, ya no tenía sentido la suspensión pedida.

ACCIONA antepone a la exposición de su motivo de casación un relato de los antecedentes del caso que considera relevantes.

Entre ellos destaca que los dos principales cambios que trae consigo el acuerdo de 21 de mayo de 2013 son, de un lado, aclarar que el abastecimiento en alta no forma parte del servicio del ciclo integral del agua y que las partes contratantes renuncian a la venta de la concesión demanial de 1953 [la captación de agua del Llobregat o abastecimiento en alta en las instalaciones de SGAB de Sant Joan de Espí] a AB y, en su lugar, acuerdan constituir en su favor un derecho de usufructo, conservando SGAB la nuda propiedad. Para ACCIONA esto significa que, mientras el acuerdo de 6 de noviembre de 2012 obligaba a AMB, a través de AB, a comprar todas las instalaciones con las que SGAB estaba prestando de hecho el servicio tanto en alta como en baja, el acuerdo de 21 de mayo de 2013 significa que, a pesar de dejar claro que esas instalaciones de Sant Joan de Espí no forman parte del servicio local, sin embargo, ha de constituirse un usufructo sobre ellas por el mismo precio pactado en 2012. De ahí que diga que si ya resultaba difícil entender que AMB tuviera interés en adquirir a título oneroso unas instalaciones que revertirán a la Generalidad mucho más resulta comprender la adquisición del usufructo. Y señala que en ningún lugar del expediente se explica por qué se adquiere éste cuando, por la adscripción del agua de la concesión de 1953, SGAB no podría destinarla a ningún otro uso o población, ni por qué AMB acepta incorporar las instalaciones de abastecimiento en alta de Sant Joan de Espí a AB cuando la garantía del abastecimiento al área metropolitana es responsabilidad de la Generalidad y se obtiene a través de una pluralidad de fuentes.

ACCIONA no considera aceptable la única razón ofrecida de que el abastecimiento en alta y en baja forman un bloque inescindible pues, dice, no se corresponde con la realidad.

Expuesto lo anterior y dada cuenta de la suerte de su anterior solicitud de medida cautelar, la recurrente pasa a exponer su motivo de casación consistente en la atribución a los autos mencionados de la infracción de los artículos 129 y 130 de la Ley de la Jurisdicción . ACCIONA razona su afirmación del siguiente modo.

(1º) Los autos deniegan la suspensión sin considerar las circunstancias concurrentes, en particular la obligación del AMB de satisfacer a SGAB 190 millones de euros por la compra del negocio del agua.

(2º) Existe un periculum in mora que la Sala de Barcelona no ha tenido en cuenta: los daños alegados no eran sólo los causados a la competencia sino también los relativos a la regularización de la posición de SGAB y a las ventajas ilegales que se le conceden a una competidora sobre los que los autos no se pronuncian. La Sala de instancia, resalta ACCIONA, no ha tenido en cuenta que los acuerdos impugnados regularizan la situación de la SGAB para los próximos 35 años y, además, le otorgan unos beneficios extraordinarios que carecen de causa. Se refiere la recurrente a la disposición de unas instalaciones --las de Sant Joan de Espí-- que, en su parte nuclear no forman parte del servicio local. Tampoco considera que AB habrá empezado a implantar el ciclo integrado y SGAB podrá contar con ventajas competitivas sobre las empresas del sector. En fin, dice que la Sala de Barcelona no ha tenido tampoco en cuenta que, participando AMB en los beneficios de AB --a razón del 15% de sus ganancias-- tendrá interés en legalizar la situación de SGAB ni que el convenio atribuía a esta empresa ayudas públicas prohibidas por el artículo 107.1 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea .

(3º) La ponderación de intereses lleva a conceder la medida. En realidad, dice ACCIONA, los autos que recurre están condicionados por las alegaciones de las demandadas hasta extremos inauditos y han desconocido el interés público vinculado a asegurar que en la contratación pública prevalezca la oferta económicamente más ventajosa y que permita prestar el servicio en las mejores condiciones para los usuarios. En este caso, sucede que el interés público invocado por AMB es el del servicio del ciclo integrado del agua pero este presenta la paradoja de que comprende instalaciones que no forman parte de ese servicio y, además, beneficia desproporcionadamente a SGAB.

(4º) Le asiste a ACCIONA la apariencia de buen derecho. A este respecto indica la recurrente que el Convenio se redactó omitiendo la elaboración de un informe sobre la necesidad e idoneidad del contrato y que el acuerdo de 21 de mayo de 2013 se adoptó de plano, sin instrucción alguna. Además, AB se constituyó pese a haberse solicitado una suspensión automática legalmente prevista.

(5º) La constitución de la sociedad de economía mixta AB no hizo perder su sentido a la medida cautelar pedida. Había transcurrido tan poco tiempo desde esa constitución cuando se pidió la suspensión que podía haberse ordenado que se devolvieran las cosas a su estado anterior. Añade que, al conocer nosotros de este recurso de casación "siempre que se asegure la continuidad de los servicios básicos de abastecimiento y saneamiento, ningún perjuicio causará al interés público que se ordene la suspensión de los efectos del contrato". Ordenarla y también la restitución de las cosas a una situación similar a la anterior a la constitución de AB es una solución proporcionada. Recuerda a este respecto ACCIONA que SGAB, que participa con un 85% en AB, sigue existiendo y no puede extinguirse pues mantiene la titularidad de las instalaciones de Sant Joan de Espí.

AMB también considera necesario hacer una exposición de los antecedentes significativos.

Recuerda, en efecto, que el acuerdo de 21 de mayo de 2013 se adoptó para poner fin al conflicto surgido con la Generalidad de Cataluña, la cual había recurrido el de 6 de noviembre de 2012 para defender el servicio autonómico del agua y desistió una vez tomado aquél. Y reprocha a ACCIONA magnificar y distorsionar su alcance que no es sino el de realizar unas precisiones interpretativas en el anterior de 6 de noviembre de 2012 dirigidas a desvanecer cualquier duda sobre el respeto a las competencias de la Generalidad. Insiste en que no se ha modificado el contrato sino interpretado ( artículo 210 del Real Decreto Legislativo 3/2011 ). Invoca al respecto nuestra sentencia de 14 de julio de 2014 (casación 3010/2013 ) y aunque no considera procedente debatir ahora el fondo, contesta a los alegatos de ACCIONA: (i) negando que se haya modificado el ámbito material del acuerdo de 6 de noviembre de 2012 pues en ningún caso comprendía el abastecimiento en alta; (ii) afirmando que la transmisión del usufructo sobre las instalaciones de Sant Joan de Espí no afecta a su valoración económica y que fue la Agencia Catalana del Agua la que planteó que, en vez de trasmitirse la titularidad, se transmitiera el usufructo, y recuerda que fue la propia ACCIONA la que consideró que esa trasmisión del usufructo equivalía completamente a una venta; (iii) existe una íntima conexión, tal como reconoce también la recurrente, entre los cuatro autos dictados por la Sala de Barcelona sobre la medida cautelar solicitada por ACCIONA.

Ya sobre el motivo de casación AMB sostiene que debe ser desestimado porque los autos ahora recurridos (i) se basan en las circunstancias de hecho existentes; (ii) justifican adecuadamente que la ejecución del acuerdo de 21 de mayo de 2013 no supone riesgo alguno de pérdida de la finalidad legítima del recurso principal, extremo éste en el que se recuerda que nuestra sentencia de 14 de julio de 2014 (casación 3010/2013 ) no apreció periculum in mora ; (iii) los autos ponderan adecuadamente los intereses en conflicto teniendo en cuenta que el establecimiento del servicio del ciclo integral del agua beneficia al interés público y que a ese respecto es indiferente que el abastecimiento en alta forme o no parte del mismo; (iv) los autos recurridos justifican debidamente la inaplicación de la doctrina del fumus boni iuris en este caso destacando, entre otros extremos, que la ejecutividad del contrato no estaba suspendida cuando se constituyó AB; y (v) con la constitución de esta sociedad de economía mixta y la ejecución del Convenio las medidas cautelares perdieron su virtualidad.

SGAB y AB nos ofrecen, al igual que las otras partes, unos antecedentes relevantes. Consisten en repasar lo sucedido en el proceso de instancia y, en particular, con la anterior solicitud y denegación de medidas cautelares y en explicar el sentido del acuerdo de 6 de noviembre de 2012 y el del acuerdo de 21 de mayo de 2013. Al exponerlo, subrayan que el interés público que lo justifica consiste en concentrar en una empresa única el servicio del ciclo integral del agua en baja, de saneamiento en alta y de depuración y regeneración de aguas residuales. Y que era necesaria la participación de SGAB en la nueva sociedad de economía mixta AB por ser el gestor preponderante del abastecimiento en baja al área metropolitana de Barcelona y porque es titular de concesiones hidráulicas e instalaciones del sistema de abastecimiento en alta Ter-Llobregat, instituido por la Ley catalana 4/1990, de 9 de marzo, sobre ordenación del abastecimiento de agua en el Área de Barcelona. Se refieren, igualmente, al proceso de diálogo con la Agencia Catalana del Agua que llevó al acuerdo de 21 de mayo de 2013 y supuso el desistimiento por la Generalidad de los recursos contencioso-administrativos que había interpuesto. Asimismo, dicen que SGAB se avino a transmitir a AB, en lugar de la propiedad de las instalaciones de Sant Joan de Espí, su usufructo, lo cual fue autorizado por la mencionada Agencia.

Señalan, además, que el servicio del ciclo integral del agua nunca ha supuesto la negación de las competencias de la Generalidad sobre las instalaciones integradas del sistema Ter-Llobregat y el abastecimiento en alta, de manera que el acuerdo de 21 de mayo de 2013 no trajo innovaciones sustanciales. Dice, asimismo, que ACCIONA, pese a carecer de legitimación al respecto, alega, erróneamente y sin precisar de qué forma, que AMB invadió competencias de la Generalidad.

En fin, se refieren a la constitución de AB y a que está gestionando el servicio del ciclo integral del agua. Y repasan el itinerario seguido hasta ahora por el recurso contencioso-administrativo 27/2013, la suerte corrida por la inicial solicitud de medidas cautelares y nos recuerdan nuestra sentencia de 14 de julio de 2014 (casación 3010/2013 ).

Ya en oposición al motivo de casación argumentan que la nueva medida cautelar es la misma solicitada anteriormente y que cuanto sostiene ACCIONA es irrelevante porque hace referencia al fondo del litigio. Esto supuesto, SGAB y AB mantienen que (i) el acuerdo de AMB de 21 de mayo de 2013 no supone ninguna innovación respecto del de 6 de noviembre de 2012 que permita fundamentar la medida cautelar ya que el abastecimiento en alta nunca ha formado parte del servicio del ciclo integral del agua; (ii) ACCIONA incurre en desviación procesal al pedir de nuevo una medida que ya fue desestimada; (iii) el motivo ha de desestimarse porque son improcedentes las afirmaciones de la recurrente sobre la falta de consideración por la Sala de instancia de las circunstancias de hecho; (iv) los autos no infringen el artículo 129 de la Ley de la Jurisdicción porque el recurso no pierde su finalidad legítima por no adoptarse la suspensión solicitada; (v) tampoco han vulnerado su artículo 130 porque valoran adecuadamente los intereses en conflicto; (vi) ni lo han infringido por no apreciar apariencia de buen derecho en la pretensión de ACCIONA.

Llegados, finalmente, tras la exposición resumida de los prolijos escritos de las partes, al momento de resolver este recurso de casación, hemos de partir de una premisa fundamental.

Nos referimos a que sobre el acuerdo de la AMB de 6 de noviembre de 2012 ya hemos tenido ocasión de pronunciarnos. Primero en la sentencia de 14 de julio de 2014 (casación 3010/2013 ). En esa ocasión, a instancias de una recurrente distinta a la de este proceso. Y, luego, en la de 22 de enero de 2015 (casación 3109/2013) desestimamos las pretensiones cautelares de ACCIONA respecto de aquél acuerdo. En ambos casos los argumentos utilizados por las actoras incidían en la falta de consideración por la Sala de Barcelona de las circunstancias realmente concurrentes, en la pérdida de la finalidad legítima del recurso de no adoptarse la medida de suspensión solicitada, en la inadecuada ponderación de los intereses en conflicto y en la falta de consideración de la clara apariencia de buen derecho que asistiría a la parte recurrente.

Dichas sentencias confirmaron el criterio seguido por la Sala de Barcelona y hay que decir que en la primera de ellas, en la de 14 de julio de 2014 (casación 3010/2013 ), ya se tuvo en cuenta el acuerdo de 21 de mayo de 2013 y la constitución de la sociedad de economía mixta. Esta última circunstancia, dijimos hace un año, no impide el planteamiento cautelar efectuado por ACCIONA, no le priva de contenido o finalidad. No obstante, también señalamos que los argumentos que entonces hizo valer la allí recurrente no eran suficientes para desvirtuar las razones que llevaron a la Sala de Barcelona a denegar la medida cautelar solicitada. También es cierto que en esas sentencias y particularmente en la primera de ellas no entramos --porque las partes no profundizaron en ese aspecto-- en si el acuerdo de 21 de mayo de 2013 implicaba el cambio determinante que ACCIONA quiere ver en él.

Ahora bien, nuestros pronunciamientos precedentes sí conducen a una conclusión relevante para la resolución de este recurso de casación: solamente de mediar elementos nuevos que hayan alterado sustancialmente la situación considerada entonces en la instancia y que invaliden los motivos por los que la Sección Quinta tuvo por improcedente la adopción de la medida cautelar, en juicio confirmado en casación, cabrá ahora rectificarlo y fallar a favor de ACCIONA.

Sin embargo, de la exposición que hemos hecho se desprende que no se ha producido una variación de los elementos sustanciales del litigio y que, de nuevo, la recurrente pretende que nos pronunciemos sobre extremos que forman parte del fondo de la controversia y, en particular, sobre la procedencia de que la AMB decidiera constituir una sociedad de economía mixta con SGAB con el objeto conocido y sobre las ventajas que SGAB va a obtener. A la impugnación de estos aspectos esenciales se subordinan todos los demás extremos de la polémica tanto antes como después del acuerdo de 21 de mayo de 2013. Por lo demás, ni este excluye del servicio del ciclo integral del agua que ha de prestar AB el abastecimiento en alta pues, es verdad, no estuvo comprendido en él en ningún momento, ni la sustitución de la venta por el usufructo altera esencialmente el negocio.

Y si estas, que son las novedades principales que trae consigo el indicado acuerdo de 21 de mayo de 2013 según la propia recurrente, no alteran sustancialmente el cuadro considerado por la Sección Quinta de la Sala de Barcelona para denegar la medida cautelar en la que insiste ahora ACCIONA, no hay razones para tener por contrario a Derecho el juicio que alcanzó nuevamente sobre la improcedencia de la medida cautelar instada otra vez por la actora.

Dicho de otro modo, el acuerdo de referencia no añade nada al anterior que conduzca a privar de la finalidad legítima al recurso interpuesto pues no supone adiciones que produzcan situaciones irreversibles ni tampoco aporta elementos, no perceptibles tras el acuerdo de 6 de noviembre de 2012, que revelen ahora la apariencia de buen derecho que la jurisprudencia considera suficiente para justificar una medida cautelar. Permanece, en efecto, el interés público vinculado al establecimiento del servicio del ciclo integral del agua y sigue sin desprenderse de la eventual suspensión cautelar de la ejecución del contrato la procedencia de una convocatoria abierta. En cambio, sí se aprecia que ACCIONA sigue argumentando extremos directamente vinculados al fondo del litigio no susceptibles de resolverse en este momento procesal.

En consecuencia, se impone la desestimación del motivo de casación.

A tenor de lo establecido por el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción , procede imponer las costas a la parte recurrente pues no se aprecian razones que justifiquen no hacerlo. A tal efecto, la Sala, haciendo uso de la facultad reconocida en el apartado 3 de ese precepto legal, señala como cifra máxima y única para las partes recurridas --que percibirán cada una la mitad, habida cuenta de que SGAB y AB han actuado conjuntamente-- a que asciende la imposición de costas por todos los conceptos la de 6.000 €. Para la fijación de la expresada cantidad se tienen en cuenta los criterios seguidos habitualmente por esta Sala en razón de las circunstancias del asunto y de la dificultad que comporta.

En atención a cuanto se ha expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que nos confiere la Constitución Española,