STS, 13 de Julio de 2015
| Ponente | PABLO MARIA LUCAS MURILLO DE LA CUEVA |
| ECLI | ES:TS:2015:3610 |
| Número de Recurso | 2038/2014 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Fecha de Resolución | 13 de Julio de 2015 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a trece de Julio de dos mil quince.
Visto por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo, constituida en su Sección Séptima por los magistrados indicados al margen, el recurso de casación nº 2038/2014, interpuesto por doña Josefa , representada por el procurador don Isacio Calleja García, contra la sentencia dictada el 7 de marzo de 2014 por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla, recaída en el recurso nº 532/2012 , sobre resolución de 7 de septiembre de 2010, de la Dirección General de Profesorado y Gestión de Recursos Humanos de la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía, por la que se hace pública la adjudicación definitiva de destinos provisionales para el profesorado de Enseñanza Secundaria, Formación Profesional y Enseñanzas de Régimen Especial, pendiente de destino, para el curso escolar 2010/2011, en Centros Públicos de la Comunidad Autónoma de Andalucía.
Se ha personado, como recurrida, la JUNTA DE ANDALUCÍA, representada por la letrada de dicha Junta.
En el recurso nº 532/2012, seguido en la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla, el 7 de marzo de 2014 se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:
"FALLAMOS
Que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso-administrativo objeto de este procedimiento contra la resolución referida en el Antecedente de Hecho Primero de la presente sentencia [resolución de 7 de septiembre de 2010 de la Dirección General de Profesorado y Gestión de Recursos Humanos de la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía, por la que se hace pública la adjudicación definitiva de destinos provisionales para el profesorado de Enseñanza Secundaria, Formación Profesional y Enseñanzas de Régimen Especial, pendiente de destino, para el curso escolar 2010/2011, en Centros Públicos de la Comunidad Autónoma de Andalucía], la cual confirmamos por entenderla ajustada a Derecho; y ello, sin hacer pronunciamiento sobre costas".
Contra la referida sentencia anunció recurso de casación doña Josefa , que la Sala de instancia tuvo por preparado por diligencia de ordenación de 25 de abril de 2014, acordando el emplazamiento a las partes y la remisión de las actuaciones a este Tribunal Supremo.
Por escrito presentado el 10 de junio de 2014, el procurador don Isacio Calleja García, en representación de la recurrente, interpuso el recurso anunciado y, después de exponer los motivos que estimó pertinentes, solicitó a la Sala que
"(...) previos los trámites preceptivos, dicte fallo por el que estimando los motivos del presente recurso, case y anule la Sentencia recurrida y declare que se proceda a la valoración objetiva de la prueba de la PARTE A, suscrito por mi mandante, traspolando su resultado a la relación de opositores pertenecientes al Tribunal número 1 de la especialidad "Dicción y Expresión Oral", por ser así de Justicia que con costas atentamente pido".
Admitido a trámite, se remitieron las actuaciones a esta Sección Séptima, conforme a las reglas de reparto de asuntos.
Recibidas, por diligencia de ordenación de 13 de noviembre de 2014 se dio traslado del escrito de interposición a la parte recurrida para que formalizara su oposición.
Evacuando el traslado conferido, la letrada de la Junta de Andalucía se opuso al recurso por escrito registrado el 12 de enero de este año en el que pidió a la Sala que dicte resolución por la que
"se desestime el recurso de casación interpuesto contra la sentencia de 7 de marzo de 2014 , al resultar la sentencia plenamente ajustada a Derecho".
Mediante providencia de 23 de febrero de 2015 se señaló para la votación y fallo el día 8 de los corrientes, en que han tenido lugar.
Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Pablo Lucas Murillo de la Cueva , Magistrado de la Sala.
Doña Josefa concurrió al proceso selectivo convocado por Orden de 25 de marzo de 2010 de la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía para el ingreso, entre otros, en el Cuerpo de Profesores de Música y Artes Escénicas. Lo hizo en la especialidad de "Dicción y Expresión Oral".
La Sra. Josefa obtuvo 9,0000 puntos en la parte B1, 10,0000 puntos en la parte B2, 8,6250 puntos en la parte B3, 5,250 puntos en la prueba y 9,4247 puntos por sus méritos. Sin embargo, en la parte A, recibió 0,0000 puntos. Este ejercicio consistía en el desarrollo escrito de un tema elegido por el aspirante de entre los extraídos al azar por el tribunal y tenía por objeto la demostración de conocimientos específicos para la docencia, conforme a la base 8.1.1.
Según supo después, esa calificación se debió a que el tribunal calificador nº 1 de Córdoba entendió que en la realización de esa parte del proceso selectivo incurrió en infracción de las bases de la convocatoria, en particular de la instrucción 4ª de la base 8.1.1. según la cual:
"Quedarán automáticamente anulados los exámenes firmados, los que contengan señales o marcas que pudieran romper el anonimato, así como aquél que resulte ilegible".
Y esa infracción, apreciada por la mayoría de los miembros del tribunal calificador, según consta en el informe de su presidente de 23 de febrero de 2011, consistió en lo que sigue:
"En el proceso de corrección de los exámenes teóricos, cuando se empezó a leer en voz alta el que tenía el código NUM000 , vimos que en él se reflejaba por parte del oposit@r que el tema 3 "Noción sobre el esquema corporal. Sistemas posturales y sus técnicas" era el mismo que desarrollaba el oposit@r en su programación didáctica. En ese momento se abandonó la lectura del tema, y comenzó un debate por parte del Tribunal para ver las medidas a tomar.
Si bien la programación se defiende en una fase posterior al examen teórico, la programación susodicha estaba en poder del Tribunal que debe leerla, y examinarla previamente a la defensa, y corresponde al tribunal organizar el tiempo y el orden para llevar a cabo las correcciones de la parte A y de la programación; Es más, alguna programación había sido ya ojeada por algún miembro del tribunal. En cualquier caso, para ser respetuosos con la verdad, en ese momento persistía el anonimato de ese examen, pero a la lectura de la ley, que en la instrucción nº 4 de la parte A, en su apartado 8.1.1., que dice textualmente: "Quedarán automáticamente anulados los exámenes firmados, los que contengan datos que identifiquen al personal aspirante o señales o marcas que pudieren romper el anonimato, así como el que resulte ilegible", se dice claramente señales o marcas que pudieran romper el anonimato, el tribunal consideró que era una señal muy clara de la autoría del examen mencionar que ese mismo tema lo tenía desarrollado en la programación didáctica.
El tribunal unánimemente, consideró que era una señal clara de autoría, pero en la posterior votación, un componente del tribunal mantenía que persistía el anonimato, y que a pesar de todo debíamos leerlo y valorarlo, y por mayoría de 4 a favor de anular y 1 en contra, se tomó la decisión de anular el examen".
La Sra. Josefa , reclamó contra esta anulación y no viendo acogida su pretensión por la Administración, interpuso recurso contencioso-administrativo contra la resolución de 7 de septiembre de 2010 de la Dirección General de Profesorado y Gestión de Recursos Humanos de la Consejería de Educación por la que se hizo pública la adjudicación definitiva de destinos provisionales para el profesorado de Enseñanza Secundaria, Formación Profesional y Enseñanzas de Régimen Especial pendiente de destino, para el curso escolar 2010-2011 en Centros Públicos de la Comunidad Autónoma de Andalucía. En su demanda, sostenía que, de no haber sido anulada la parta A, seguramente, dadas sus calificaciones, habría obtenido el primer puesto, que había hecho en esa parte A un examen excelente y que su referencia a que desarrollaba el mismo tema en su programación didáctica no suponía necesariamente que pudiera ser identificada, de manera que no debió ser anulado.
La sentencia objeto del presente recurso de casación desestimó las pretensiones de la Sra. Josefa . Tras exponer los términos del litigio y recoger las reglas establecidas por las bases de la convocatoria y el informe del presidente del tribunal calificador, razonó de este modo su pronunciamiento:
"La recurrente conocía las razones de la anulación del examen ya en su reclamación de 27 de julio de 2010 (folios 4 y 5 del expediente), pese a lo que se dice en la demanda. De hecho en el escrito de conclusiones nada se objeta sobre este particular extremo y la circunstancia de que la decisión tomada esté razonada en el aludido informe y no conste que se levantara acta en aquel momento conteniendo esa explicación, no deriva por esta sola causa en la improcedencia de dicha decisión del Tribunal. Tampoco puede prosperar para el éxito de su pretensión el alegato de la recurrente consistente en que, dadas sus calificaciones, si "habría obtenido el número 1 de la prueba selectiva" no es "merecedora de un 0 absoluto en la parte A", pues con su participación en el procedimiento selectivo quedaba vinculada, como todos los partícipes, a las exigencias impuestas por las bases de la convocatoria y, en concreto, con las referidas instrucciones y sus consecuencias, que en este caso (la recurrente habla de "sanción"), son sencillamente negativas.
Por último, la recurrente reconoce que en su examen hizo expresa referencia a que el mismo tema lo desarrollaba en su programación didáctica (concretamente aludiendo en el folio segundo que "lo he incluido en mi programación didáctica como UNIDAD Nº-2: "El control postural. El esquema corporal". Quisiera incidir en la importancia de dicha programación didáctica dentro del currículo...), pero alega que ello "no conlleva necesariamente a la identificación de la opositora" según se admitió expresamente en el informe que ocurrió, por lo que, entiende la recurrente, "no habría incumplimiento de lo preceptuado" en la base 8.1.1. Ahora bien, la anulación del examen no viene evitada en la citada instrucción 4.ª siempre que persista el anonimato según manifestación de los componentes del Tribunal no obstante esos datos, señales o marcas en el examen, sino que viene impuesta cuando estos datos o señales "pudieran romper el anonimato", de manera que opera la causa de anulación de modo automático con la realidad objetiva de dichas señales o datos y sin acudir a la particular opinión de los miembros del tribunal sobre la falta de identificación en tal instante del opositor artífice de esas señales, y lo cierto y definitivo es que el Tribunal fue unánime en la existencia al caso de "una señal clara de autoría", resolviendo más tarde por mayoría, vinculado que estaba a las bases de la convocatoria, en la consiguiente anulación de la Parte A.
Así también, con igual explicación de la misma base, resolvió esta Sala y Sección en su sentencia de 27 de febrero último (recurso núm. 10/2012 ). En ella se concluye dando la razón al Tribunal núm. 2 de Almería que decidió la anulación de igual ejercicio de la fase de oposición, lo siguiente: (...) Observado por esta Sala el examen cuestionado que obra en el expediente no cabe sino llegar a la misma conclusión que el Tribunal núm. 2 de Almería, esto es, la presencia de numerosas marcas, señales, signos, palabras retintadas --algunas inicial de palabras-- que podrían identificar a su autor con la consecuente vulneración del principio de anonimato que ha de presidir todo proceso selectivo".
Los dos motivos de casación interpuestos contra esta sentencia se acogen al apartado d) del artículo 88.1 de la Ley de la Jurisdicción y consisten en sustancia en lo que sigue.
(1º) Considera la Sra. Josefa que vulnera los artículos 23.2 y 24 de la Constitución y 33.1 de la Ley de reguladora en relación con la aplicación errónea de la instrucción 4ª de la base 8.1.1. de la Orden de convocatoria pues, en su examen de la parte A, no constaba ninguna señal o marca ni constaba su identidad sino que permanecía su anonimato en todo el proceso como tuvo que reconocer la sentencia. Ningún miembro del tribunal calificador, subraya la recurrente, conocía quien lo había efectuado y no llegó a romperse en ningún momento ese anonimato.
Explica, además, la recurrente que en la instancia quiso, mediante prueba testifical de los miembros del tribunal, acreditar que ninguno de ellos tuvo acceso ni a su programación didáctica ni a la de ningún otro aspirante pero esa prueba no fue admitida. No obstante, considera que el informe del presidente del tribunal calificador demuestra suficientemente que, efectivamente, no se quebró la regla del anonimato de los aspirantes.
(2º) Reprocha, asimismo, la recurrente a la sentencia la infracción del principio de igualdad en el acceso a la función pública que entiende clara y manifiesta pues, en la aplicación de la instrucción 4ª de la base 8.1.1., habida cuenta de que no se interrumpió en ningún momento el anonimato, el tribunal calificador debió seguir una interpretación que no le perjudicara de manera manifiesta, como sucedió.
La Junta de Andalucía se ha opuesto a este recurso de casación.
Dice que su primer y único motivo debe ser rechazado porque la sentencia no ha infringido los preceptos invocados por la Sra. Josefa y su recurso de casación carece manifiestamente de fundamento. En realidad, nos dice, lo que pretende es que se lleve a cabo una nueva valoración de la prueba, lo que no procede. Y rechaza que haya habido vulneración del principio de igualdad en el acceso a la función pública porque las mismas bases se han aplicado por igual a todos los aspirantes.
La cuestión que debemos resolver es si la sentencia de instancia valoró correctamente la manera en que el tribunal calificador aplicó la base de la convocatoria relativa al mantenimiento del anonimato en los exámenes que formaban parte del proceso selectivo de referencia.
Ya hemos recogido el tenor literal de la instrucción 4ª de la base 8.1.1., la apreciación efectuada por mayoría por el tribunal calificador y el juicio de la Sala de Sevilla. A esos elementos, conviene añadir, porque obra en el expediente el examen de la Sra. Josefa de la parte A y porque constan sus calificaciones en las demás pruebas, estos otros. La referencia que en él hace a que el tema objeto del mismo es el que la recurrente desarrolla en su programación didáctica no se encuentra en su inicio sino cuando ya ha avanzado su desarrollo y no está destacado o subrayado de manera que atraiga la atención del lector. Además, tiene sentido esa mención en el contexto de la argumentación que desarrolla sobre la importancia de la materia concreta abordada en el tema. Por otro lado, no son irrelevantes las calificaciones obtenidas por la recurrente en las restantes pruebas del proceso selectivo pues indican una buena preparación y, en consecuencia, permiten dar a la referencia que hizo en la parte A al tema de su programación didáctica un sentido distinto del orientado a su identificación: el de ofrecer una visión coherente de su concepción de la disciplina.
En todo caso, lo relevante es la instrucción 4ª de la base 8.1.1. y el supuesto de hecho al que se ha aplicado. A ese respecto, habrá que reconocer que no estamos ante un examen firmado ni ante uno que contenga señales o marcas en sentido estricto. Y que no dio lugar a la identificación de la Sra. Josefa según reconoce el propio tribunal calificador. La sentencia descansa únicamente en la expresión "que pudieran romper el anonimato" y la entiende en relación con la noción de señales o marcas concebidas en sentido amplio. Sigue, pues, una interpretación extensiva de la instrucción. Y, si en principio, no cabe reprochar ese planteamiento en cuanto se dirige a asegurar el anonimato en la corrección de los exámenes escritos y a favorecer así la igualdad en el acceso a la función pública y la prevalencia de los principios de mérito y capacidad, en cambio, en las circunstancias singulares del caso no parece la más adecuada.
En primer lugar, porque --hay que insistir en ello-- no se rompió el anonimato. Además, porque la recurrente, vistas sus calificaciones, no necesitaba recurrir a tales subterfugios. Asimismo, porque, como se ha dicho, la referencia al tema 3 como objeto de su programación didáctica no la hizo de manera que destacara o fuera fácilmente perceptible sino a propósito del desarrollo que estaba haciendo del ejercicio. En fin, poco tiene en común este caso con el que cita la sentencia de instancia para apoyar su conclusión desestimatoria, pues nada parecido hay aquí a "la presencia de números marcas, señales, signos, palabras retintadas -- algunas inicial de palabras-- que podrían identificar a su autor (...)".
En consecuencia, hemos de concluir que la aplicación de la instrucción 4ª de la base 8.1.1. que se hizo en esta ocasión ha sido excesiva y, que la sentencia así debió apreciarlo. Por lo tanto, se impone la estimación del recurso de casación y, por las mismas razones, conforme al artículo 95.2 d) de la Ley de la Jurisdicción , la estimación también del recurso contencioso-administrativo en los términos solicitados en el escrito de demanda sin efectuar anulación alguna. Es decir, reconociendo el derecho de la recurrente a que se califique su ejercicio de la parte A y se integre el resultado en el conjunto de sus calificaciones con las consecuencias que para ella procedan.
A tenor de lo establecido por el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción , en la redacción vigente cuando se interpuso el recurso contencioso- administrativo el 20 de octubre de 2010, no hacemos imposición de costas en la instancia debiendo correr cada parte con las suyas del recurso de casación.
En atención a cuanto se ha expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que nos confiere la Constitución Española,
(1º) Que ha lugar al recurso de casación nº 2038/2014, interpuesto por doña Josefa contra la sentencia dictada el 7 de marzo de 2014, por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla , que anulamos.
(2º) Que estimamos el recurso contencioso-administrativo nº 532/2012 y reconocemos el derecho de la recurrente a que se proceda a la valoración objetiva de su prueba de la Parte A y a traspolar su resultado a la relación de opositores pertenecientes al Tribunal nº 1 de la especialidad "Dicción y Expresión Oral", en los términos señalados en el fundamento cuarto.
(3º) Que no hacemos imposición de costas en la instancia debiendo correr cada parte con las suyas del recurso de casación.
Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos . PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente en estos autos, estando celebrando audiencia pública la Sala Tercera del Tribunal Supremo, lo que, como Secretario, certifico.
