STS, 20 de Julio de 2015

En el recurso nº 339/2014, seguido en la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, interpuesto por la Asociación de Abogados Fiscales Sustitutos contra el Decreto del Fiscal General del Estado de 23 de diciembre de 2013, por el que se declara la inadmisibilidad de la solicitud de revisión de oficio de la Instrucción nº 3/2013, de 11 de noviembre, de la Fiscalía General del Estado, sobre Régimen de Sustituciones en la Carrera Fiscal, el 24 de marzo de 2014 se dictó auto inadmitiendo el referido recurso "por inexistencia de actividad administrativa recurrible al no haberse agotado la vía administrativa".

Por otro auto de 4 de abril siguiente se desestimó la solicitud de aclaración formulada por el Abogado del Estado.

Y por el de 7 de mayo de 2014 se desestimó, previo traslado a la Asociación recurrente, el recurso de reposición interpuesto por el Fiscal contra el auto de 24 de marzo anterior.

Notificado a las partes, anunció recurso de casación el Ministerio Fiscal, que la Sala de instancia tuvo por preparado por diligencia de ordenación de 30 de mayo de 2014, acordando el emplazamiento a las partes y la remisión de las actuaciones a este Tribunal Supremo.

Por escrito presentado el 17 de julio de 2014 en el Registro General de este Tribunal Supremo, el Fiscal interpuso el recurso anunciado y, después de exponer los motivos que estimó pertinentes, suplicó a la Sala que

"(...) previa tramitación del procedimiento por sus normas, dicte en su día sentencia por la que estimando los motivos de casación formulados, case los Autos de 24 de marzo y 7 de mayo de 2014 de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional , y, en su virtud:

1. - Declare la incompetencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional para conocer del procedimiento, declarando vulnerados los artículos 7.2 y 10.1.m) de la LJCA .

2. - Declare vulnerados los artículos 124.2 CE y 2 y 22 del Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal, así como indebidamente aplicado el art. 67 del mismo Estatuto Orgánico, dejando sin efecto el acuerdo de inadmisión a trámite del recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Asociación de Abogados Fiscales Sustitutos.

3. - En virtud de los dos pronunciamientos anteriores y de las normas de competencia citadas, ordene reponer las actuaciones al momento anterior a la resolución sobre admisión o inadmisión del recurso, y su remisión a la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, para que proceda conforme a Derecho".

Admitido a trámite, se remitieron las actuaciones a esta Sección Séptima, conforme a las reglas de reparto de asuntos y, recibidas, por diligencia de ordenación de 26 de noviembre de 2014 se dio traslado del escrito de interposición a la parte recurrida a fin de que formalizara su oposición.

Evacuando el traslado conferido, el Abogado del Estado, por escrito registrado el 14 de enero de 2015, manifestó a la Sala que

"Esta representación en cuanto actúa (...) en representación del Ministerio Fiscal no considera procedente oponerse a los motivos de fondo del recurso de casación, limitando su intervención a poner de manifiesto las cuestiones de postulación y legitimación antes señaladas. Dicha intervención se hace garantizando el derecho a la defensa del Ministerio Fiscal ya que el objeto del recurso es un auto de inadmisión que mantiene la plena virtualidad del Acuerdo del Fiscal General del Estado que en su día fue recurrido por la Asociación de Abogados Fiscales Sustitutos. Además de lo anterior debe tenerse en cuenta que una hipotética estimación del recurso solo podría dar lugar a una decisión de retroacción de las actuación (sic) para que el recurso fuera admitido por la Audiencia Nacional para su tramitación, previa, lógicamente, la correcta intervención procesal de las partes".

Mediante providencia de 23 de febrero de 2015 se señaló para la votación y fallo el día 15 de los corrientes, en que han tenido lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Pablo Lucas Murillo de la Cueva , Magistrado de la Sala.

La Asociación de Abogados Fiscales Sustitutos impugnó ante la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional el decreto del Fiscal General del Estado de 23 de diciembre de 2013 por el que denegó la solicitud de revisión de oficio de su Instrucción 3/2013, de 11 de noviembre, sobre régimen de sustituciones. Correspondió conocer del mismo a la Sección Tercera y compareció en el proceso, además de la asociación recurrente, el Abogado del Estado. También se personó el Ministerio Fiscal.

Por auto de 24 de marzo de 2014 fue inadmitido el recurso. En su fundamentación jurídica se dice que, de conformidad con el artículo 67 del Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal, aprobado por la Ley 50/1981, de 30 de diciembre , en la redacción que le ha dado la Ley 14/2003, de 26 de mayo, las resoluciones del Fiscal General del Estado serán recurribles en alzada ante el Ministro de Justicia. De ahí que concluyera que no se había agotado la vía administrativa por no haberse interpuesto dicho recurso de alzada. Asimismo, dijo que no correspondía en ese momento procesal abordar la cuestión --suscitada por el Ministerio Fiscal para quien debía conocer del recurso la Sala del Tribunal Superior de Justicia, criterio con el que coincidió el Abogado del Estado-- de si la Sala de la Audiencia Nacional era o no competente para conocer de la impugnación del acto subsiguiente a la alzada.

El Abogado del Estado solicitó aclaración del auto indicado en lo relativo a la personación del Ministerio Fiscal y la Sección Tercera, por auto de 4 de abril de 2014, la denegó porque no consideró de su competencia

"determinar si el Abogado del Estado debe apartarse de la representación que ostenta como codemandado y como tal ha sido aceptada. Nada impide que existan varios intereses confluentes y varios codemandados (véase el recurso 1/2013 de esta misma Sala y Sección en el que el Abogado del Estado actuó conjuntamente con el Ministerio Fiscal en un caso de sanción de separación del servicio a un Fiscal)".

La Asociación de Abogados Fiscales Sustitutos no recurrió la inadmisión de su recurso contencioso administrativo pero sí lo hizo el Ministerio Fiscal, cuestionando la competencia de la Sala, afirmando su postulación y combatiendo la que consideró equivocada interpretación del artículo 67 del Estatuto Orgánico. En sus alegaciones al recurso del Ministerio Fiscal la actora en la instancia lo impugnó pero, subsidiariamente, pidió que se estimase en el sentido de declarar que el Decreto del Fiscal General del Estado de 23 de diciembre de 2013 pone fin a la vía administrativa. En todo caso, mantuvo que la competencia era de la Audiencia Nacional.

La Sección Tercera desestimó esa reposición mediante su auto de 7 de mayo de 2014 . Para justificar su decisión señaló que el único recurrente, la Asociación de Abogados Fiscales Sustitutos, se había mostrado conforme con la inadmisión y que el Ministerio Fiscal, "por muy garante de la legalidad que fuera, no puede sobrepasar la posición que le corresponde procesalmente", es decir, la de recurrido y "no puede convertirse en coadyuvante de la acción ejercitada en el recurso contencioso-administrativo y menos aún (...) mantener la misma en contra de la voluntad del accionante". Añade que, en cuanto al fondo el auto recurrido está suficientemente motivado y que el artículo 67 del Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal en ningún momento limita sus previsiones normativas a los supuestos de responsabilidad disciplinaria. A este respecto observa que ese precepto establece una atribución competencial expresa.

En el escrito de interposición de su recurso de casación el Ministerio Fiscal se extiende, en primer lugar, sobre su legitimación y, en particular, sobre la postulación que ha ejercido en este proceso, dado que la cuestionó en la instancia el Abogado del Estado.

A tal efecto, recuerda que el artículo 2.2 de su Estatuto Orgánico define al Ministerio Fiscal como órgano de relevancia constitucional, con personalidad propia que ejerce su misión mediante órganos propios. De ahí deduce el recurrente su capacidad procesal. Además, ese precepto le asegura autonomía funcional para desarrollar sus cometidos con sujeción a los principios de legalidad e imparcialidad. Asimismo, nos dice que, junto a su legitimación para intervenir en los procesos en aquellos casos en que las leyes lo establezcan, está en juego su propia posición constitucional, como sucede en el que nos ocupa, a la legitimación debe acompañar su propia postulación.

Rechaza que sea aplicable aquí el artículo 5 b) de la Ley 52/1997, de 27 de noviembre, de Asistencia Jurídica al Estado e Instituciones Públicas , pues existe un patente conflicto de intereses entre el Ministerio de Justicia y el Ministerio Fiscal, señala que la Sala de instancia admitió su postulación y concluye esta exposición previa indicando que no existen problemas de legitimación y postulación que obstaculicen la interposición de este recurso de casación.

Los motivos dirigidos contra la resolución de la Sección Tercera de la Audiencia Nacional son dos. El primero, interpuesto conforme al apartado b) del artículo 88.1 de la Ley de la Jurisdicción , sostiene que la competencia para conocer del recurso contencioso-administrativo es de la Sala del Tribunal Superior de Justicia de Madrid. El segundo, interpuesto conforme al apartado d) de ese mismo precepto, atribuye a los autos de la Audiencia Nacional la vulneración de los artículos 124 de la Constitución y 2.2., 22 y 67 del Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal.

El primer motivo, además de recordar que la competencia debe examinarse de forma previa y preferente, incluso de oficio, al análisis de cualquier otro extremo, resalta que el Ministerio Fiscal y la Abogacía del Estado han coincidido en considerar que no le corresponde a la Sala de la Audiencia Nacional conocer del recurso de la Asociación de Abogados Fiscales Sustitutos sino a la del Tribunal Superior de Justicia de Madrid pues no figura entre los que el artículo 12.1 de la Ley de la Jurisdicción atribuye a la primera, por lo que debe jugar la cláusula residual del artículo 10. m), precepto inaplicado por los autos impugnados al igual que el artículo 7.2. El motivo refuerza sus argumentos citando sentencias de esta Sala que ratifican su tesis. Asimismo, informa que la actora en la instancia además de recurrir el Decreto del Fiscal General del Estado de 23 de diciembre de 2013, impugnó la inadmisión de la reposición que intentó contra la Instrucción 3/2013. Y de que en este último recurso, que recibió el nº 30/2014, la Sala de la Audiencia Nacional se declaró incompetente y remitió las actuaciones a la del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

El segundo motivo comienza explicando la relevancia de las Instrucciones que puede dictar el Fiscal General del Estado en virtud del artículo 2 bis del Real Decreto 431/2004, de 12 de marzo , modificado por el Real Decreto 700/2013, de 20 de septiembre, para organizar el sistema de sustituciones en la Carrera Fiscal. Para el recurrente aquél precepto reenvía al sistema institucional propio y autónomo del Ministerio Fiscal que trae causa de la posición que le ha conferido el artículo 124 de la Constitución . Y es que, sigue explicando el motivo, la sustitución de un Fiscal por otro puede entrañar potencialmente un riesgo para la exigencia de imparcialidad que deben observar los integrantes del Ministerio Público. Esa imparcialidad en la interpretación y aplicación de la ley, nos dice, constituye "la razón de ser del principio de autonomía orgánica y funcional que la Constitución y el Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal consagran". Resalta, en este sentido, que la Constitución ha superado la configuración gubernamental que la Ley Provisional de Organización del Poder Judicial de 15 de septiembre de 1870 dio al Ministerio Público. De ahí que no sea casual que el Real Decreto 431/2004 no entre en la concreta regulación de las sustituciones entre fiscales y que el único límite que les imponga sea el presupuestario. El artículo 2 bis de esta disposición general , en suma, lejos de efectuar una delegación de funciones, ubica en el marco de autonomía institucional del Ministerio Fiscal el ejercicio de unos cometidos organizativos atinentes al marco de garantías que le es propio.

Pues bien, considera el recurrente que la Sección Tercera de la Sala de la Audiencia Nacional no ha tenido en cuenta esta dimensión constitucional de la cual no se puede prescindir al interpretar las normas que deben ser aplicadas en este caso. Y, desde esa premisa, nos dice que el entendimiento que del artículo 67 del Estatuto Orgánico expresan los autos dictados en este recurso contencioso-administrativo es frontalmente incompatible con el que se desprende sin dificultad de la Constitución . Deducir de este precepto legal que los actos del Fiscal General del Estado están sujetos a recurso de alzada ante el Ministro de Justicia no sólo no se compadece con su tenor sino que infringe los artículos 2 y 22 del propio Estatuto Orgánico pues, en definitiva, conduce a afirmar que el Ministro de Justicia es el superior jerárquico del Fiscal General del Estado. Tal resultado interpretativo no sólo no responde a criterios literales y sistemáticos, sino que, además, choca con la realidad en que ha de aplicarse la norma, aparte de desconocer las exigencias derivadas de la Constitución. Todo esto lo dice el motivo sin perjuicio de que, incluso circunscrito al ámbito estrictamente disciplinario, este artículo 67 invite al planteamiento de una cuestión de inconstitucionalidad a la vista del artículo 124 del texto fundamental.

Termina el escrito de interposición del Ministerio Fiscal con unas precisiones encaminadas a fijar el alcance de su pretensión. Son las que señalan el carácter de orden público de las normas sobre la competencia, la defensa de la legalidad que la Constitución encomienda al Ministerio Público, el riesgo de contradicción entre órganos judiciales distintos por existir un recurso idéntico ante el Tribunal Superior de Justicia de Madrid, la alteración del régimen de los recursos consiguiente al desconocimiento de las reglas sobre la competencia, la ausencia de perjuicios derivada de la admisión del recurso contencioso-administrativo y la existencia de errores no sólo en la fundamentación de los autos referidos sino también en su parte dispositiva: el consistente en afirmar que todos los actos del Fiscal General del Estado son susceptibles de recurso de alzada y la circunstancia de que nada de lo anterior afecta a la voluntad de la Asociación actora, a su posición procesal ni, mucho menos, la suplanta.

El Abogado del Estado que, sobre el fondo no hace manifestación alguna porque, dice, actúa en representación del Ministerio Fiscal y en garantía de su derecho de defensa y porque la hipotética estimación del recurso de casación únicamente daría lugar a la retroacción del procedimiento para que se tramitara el procedimiento previa la correcta intervención de las partes, se extiende en unas cuestiones previas encaminadas a sostener que a la Abogacía del Estado corresponde la representación y defensa en el proceso del Ministerio Fiscal en todos aquellos supuestos en los que las leyes no prevén la participación de éste por sí mismo.

El artículo 2.2 del Estatuto Orgánico, nos dice el escrito de oposición, no atribuye la postulación a los miembros del Ministerio Fiscal. En cambio, el artículo 551 de la Ley Orgánica del Poder Judicial confía a la Abogacía del Estado la del Estado, sus organismos autónomos y la de los órganos constitucionales a excepción de las Cortes Generales, del Congreso de los Diputados, del Senado y de la Junta Electoral Central y de los órganos e instituciones vinculados o dependientes de aquellas, que es ejercida por los Letrados de las Cortes Generales. Y en el mismo sentido lo hace el artículo 1 de la Ley 52/1997 .

Niega, por otra parte, que en este caso se haya producido un conflicto de intereses entre el Ministerio de Justicia y el Ministerio Fiscal, sin perjuicio de indicar que el mecanismo legalmente previsto en el artículo 5 de la Ley 52/1997 para superar los que pudieren producirse no supone atribuir la postulación al Ministerio Fiscal para que pueda actuar en los tribunales en nombre propio.

Invoca, por lo demás, nuestra sentencia de 7 de abril de 2014 (casación 4055/2011 ) para rechazar que posea legitimación para interponer recurso de casación la parte que haya visto estimada su pretensión en la instancia y que, por eso, se opuso a que el Ministerio Fiscal preparara el recurso de casación. La pretensión del Ministerio Fiscal, subraya, quedó completamente atendida ya que el Decreto del Fiscal General del Estado de 23 de diciembre de 2013, denegatorio de la revisión de oficio de su Instrucción 3/2013, mantuvo toda su virtualidad. Por lo demás, no hay indefensión y ningún sentido tiene conservar abierto un procedimiento por un motivo procesal cuando el recurso ha sido inadmitido.

El recurso de casación no puede prosperar.

El Ministerio Fiscal no es el recurrente ni puede sustituir a éste. Cualquiera que fuere la razón por la que la Asociación de Abogados Fiscales Sustitutos no impugnó la inadmisión de su recurso contencioso-administrativo, lo cierto es que no puede imponérsele la continuación de un proceso cuya terminación ha aceptado y a ese resultado conduciría la estimación del recurso de casación con lo que se produciría una anómala conversión del recurrido en recurrente cuando, además, la inadmisión deja incólume la actuación del Fiscal General del Estado cuestionada por aquella actora.

En consecuencia, no cabe acoger los motivos interpuestos pero, no porque carezcan de fundamento, sino porque el presupuesto procesal señalado lo impide.

No obstante, precisamente por ser meramente formal la causa de la desestimación del recurso, entiende la Sala que su respuesta no puede quedarse en este plano.

Los argumentos defendidos por el Ministerio Fiscal y por el Abogado del Estado sobre su respectiva posición en el proceso contencioso-administrativo, las que ha expresado el primero en torno a la naturaleza del Ministerio Público y a las consecuencias que deben deducirse de ella, precisamente a propósito de la impugnación de los actos del Fiscal General del Estado y, en particular, de la interpretación del artículo 67 del Estatuto Orgánico así como sobre el tribunal competente para conocer de los recursos jurisdiccionales contra ellos, hacen necesario que extendamos nuestros razonamientos en el sentido que sigue.

La Constitución ha confiado al Ministerio Fiscal nada menos que la promoción de la acción de la justicia en defensa de la legalidad, de los derechos de los ciudadanos, del interés público tutelado por la ley, así como velar por la independencia de los tribunales y procurar ante ellos la satisfacción del interés social. Además, ha querido que desempeñe esos cometidos con sumisión a los principios de legalidad e imparcialidad.

Aunque la Constitución no lo ha dicho expresamente, el legislador pronto entendió que tales cometidos exigían dotar al Ministerio Fiscal, sin perjuicio de su estructura jerárquica y del nombramiento por el Gobierno, oído el Consejo General del Poder Judicial, de quien lo encabeza, de una posición de autonomía que le permitiera actuar, precisamente, con sometimiento a las leyes de manera imparcial. De ahí que el artículo 2 del Estatuto Orgánico desde el primer momento predicara su autonomía funcional dentro del Poder Judicial y que, tras su reforma por la Ley 24/2007, de 9 de octubre , añadiera su calificación como órgano de relevancia constitucional dotado de personalidad jurídica y precisara que actúa con órganos propios.

Esta modificación supuso profundizar en la autonomía de la institución, ya no por referencia al Poder Judicial, sino por su propia naturaleza, por la entidad constitucional de su cometido que es la que exige dotarle de ese estatuto singular y preminente. Pues bien, la posición constitucional que le es propia, precisamente por la función que debe desempeñar, puede justificar que en un determinado proceso contencioso-administrativo en el que no sea preceptiva su intervención, intervenga por sí mismo en defensa de su autonomía cuando, por la cuestión debatida, pueda verse en causa. En este sentido, la Sección Tercera de la Sala de la Audiencia Nacional actuó correctamente al tenerle por personado en el procedimiento pues, ciertamente, el régimen de sustituciones en la carrera fiscal, más allá de sus implicaciones meramente administrativas para sus integrantes, puede afectar a la condición de imparcialidad desde la que debe actuar.

Sentado este presupuesto, también parece claro que del artículo 67 del Estatuto Orgánico no se desprende la consecuencia extraída por los autos impugnados.

De un lado, la previsión de un recurso jerárquico, como es el de alzada, contra los actos del Fiscal General del Estado, a resolver por el Ministro de Justicia, no encaja en el ordenamiento constitucional del Ministerio Fiscal, pues no parece compatible con ninguna de las proyecciones legales de su autonomía, la que hace referencia al Poder Judicial y la que tiene por razón sus cometidos constitucionales. De otro, sucede que ese precepto se está refiriendo, no a todos los actos del Fiscal General del Estado, sino solamente a unos muy concretos: los dictados en el procedimiento disciplinario que consistan en la imposición de sanciones de multa, traslado forzoso o suspensión de hasta tres años.

Basta con reproducir dicho artículo, incluido en el capítulo VII, dedicado a La responsabilidad de los miembros del Ministerio Fiscal para apreciarlo:

"Artículo sesenta y siete

Serán competentes para la imposición de sanciones:

1. Para imponer la de advertencia, el Fiscal Jefe respectivo.

2. Para imponer hasta la de suspensión, el Fiscal General del Estado.

3. Para imponer la de separación del servicio, el Ministro de Justicia, a propuesta del Fiscal General del Estado, previo informe favorable del Consejo Fiscal.

Las resoluciones del Fiscal Jefe serán recurribles ante el Consejo Fiscal.

Las resoluciones del Fiscal General del Estado serán recurribles en alzada ante el Ministro de Justicia.

Las resoluciones del Consejo Fiscal y del Ministro de Justicia que agoten la vía administrativa serán susceptibles del recurso contencioso-administrativo ante la Sala correspondiente de la Audiencia Nacional".

Así, pues, no es posible deducir de aquí una regla aplicable a todos los actos del Fiscal General del Estado.

Por último, la cuestión competencial, según nos dice el Ministerio Fiscal, ya ha sido resuelta porque la propia Sección Tercera, en otro proceso en el que se debatía sobre la misma Instrucción 3/2013, ha considerado que corresponde al Tribunal Superior de Justicia de Madrid. Desde este punto de vista, en tanto se ha producido ya la solución en la que coinciden la Abogacía del Estado y el Ministerio Fiscal, no procede que hagamos ninguna consideración ahora.

A tenor de lo establecido por el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción , atendidas las circunstancias del caso y la condición en la que actúan recurrente y recurrido en casación, así como la naturaleza de las cuestiones por ellos suscitadas, no procede hacer imposición de costas.

En atención a cuanto se ha expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que nos confiere la Constitución Española,