ATS 1131/2015, 2 de Julio de 2015

Por La Audiencia Provincial de Oviedo, Sección 3ª, se dictó sentencia con fecha 26 de febrero de 2015, en autos de referencia de rollo de Sala nº 9/2015 , tramitados por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Luarca, en la que se condenaba a Pedro Antonio como autor de un delito relativo a la prostitución y corrupción de menores consistente en la facilitación de la difusión de pornografía infantil, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres años de prisión con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, debiendo abonar las costas procesales causadas.

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de casación por Pedro Antonio , representado por la Procuradora de los Tribunales Doña Lucía Agulla Lanza, en el que menciona como motivos susceptibles de casación los siguientes: 1) al amparo del art. 849.2 de la LEcrim por error en la apreciación de la prueba; 2) por infracción del artículo 24.2 de la Constitución Española ; 3) al amparo del art. 849.1 de la LEcrim por infracción del art. 189.1.b ); 4) al amparo del artículo 849.1 de la LEcrim por inaplicación del artículo 189.2 del Código Penal ; 5) por infracción de ley por inaplicación de la atenuante analógica de confesión; y 6) al amparo del art. 849.1 de la LEcrim por infracción de los artículos 66 y 72 del Código Penal .

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal interesó la inadmisión del recurso.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Marchena Gomez.

La representación procesal del recurrente formula el primer motivo de recurso al amparo del art. 849.2 de la LEcrim por error en la apreciación de la prueba.

1. A tal efecto se aduce que en los hechos probados se recogen una serie de errores; así la dirección de IP que consta en el mismo nada tiene que ver con su dirección del IP de su ordenador; asimismo considera que en los hechos probados no pude hablarse de que en algunas ocasiones en las imágenes y vídeos de sexo fueran utilizados menores de 13 años, dado que a lo largo de los autos no se hace mención con absoluta seguridad a que los menores visionados por los agentes expertos fueran menores de 13 años. También pretende que se incluya en el relato de hechos probados su falta de conocimientos informáticos y el mal funcionamiento del ordenador de su propiedad, tal y como se evidencia del resultado de la inspección del día 22 de noviembre de 2012 en su domicilio (folio 9 de las actuaciones), de la Diligencia de Informe haciendo constar sus conocimiento informáticos (folio 18) y del acta de evidencia digitales obrante a los folios 73 y ss en las que se afirma que su ordenador tiene el firewall desactivado. Finalmente afirma que se interesa la modificación del factum, en lo relativo a que el material se encontraba en ejecución en el programa eMule, el cual sirve para compartir entre miembros de la misma red una parte del disco duro a elección del usuario, y, a su vez, dentro de la carpeta "incoming", lo que implica que dicho contenido quede a disposición de otros usuarios. Afirmación que entiende se trata de un error manifiesto puesto que en la carpeta incoming de su ordenador nada había.

2. La finalidad del motivo previsto en el art. 849.2 LECrim consiste en modificar, suprimir o adicionar el relato histórico mediante la designación de verdaderas pruebas documentales, normalmente de procedencia extrínseca a la causa, que acrediten directamente y sin necesidad de referencia a otros medios probatorios o complejas deducciones el error que se denuncia ( STS 15-7-09 ). Las declaraciones de acusados o testigos, por muy documentadas que estén, carecen de la aptitud demostrativa directa propia del documento casacional ( STS 19-4-2005 ). La finalidad del motivo previsto en el art. 849.2 LECrim consiste en modificar, suprimir o adicionar el relato histórico mediante la designación de verdaderas pruebas documentales, normalmente de procedencia extrínseca a la causa, que acrediten directamente y sin necesidad de referencia a otros medios probatorios o complejas deducciones el error que se denuncia ( STS 15-7-09 ). Como regla, los informes periciales carecen de la calidad de documentos (en sentido técnico-procesal) a los efectos del art. 849.2º, por más que puedan acogerse como tales en algún caso, como cuando existiendo una sola pericia o varias coincidentes, el tribunal se hubiera apartado sin motivación razonable del contenido de los mismos ( STS 30-6-05 ). Del documento designado debe resultar, bien un dato fáctico contrario al reflejado por el Juzgador en el hecho probado, bien un hecho no incluido en la declaración fáctica; además, el documento designado no debe entrar en colisión probatoria con otros elementos de prueba ( STS 17-12-08 ).

3. El motivo ha de inadmitirse. Respecto a la IP recogida en los hechos probados en nada afecta al fallo condenatorio; el ordenador del recurrente fue intervenido y de los informes periciales realizados se evidencia que el mismo además de tener material pornográfico con menores había procedido a compartir los mismos con terceros a través del programa eMule.

Respecto a la afirmación del contenido de la carpeta "incoming", la Sala efectúa una descripción general del programa eMule, y no afirma que en la carpeta "incoming" del recurrente se hallara material pornográfico; tal y como especifica la Sala el recurrente había hecho las modificaciones oportunas en la ruta de compartición para la puesta a disposición de terceros usuarios.

En relación con el resto de alegaciones se trata en realidad de valoraciones que el recurrente efectúa sobre la prueba obrante en las actuaciones, excediendo dicha pretensión del cauce casacional empleado y que será objeto de análisis en el siguiente fundamento jurídico.

Procede la inadmisión del motivo ex artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El segundo motivo se formula por infracción del derecho a la presunción de inocencia. El tercer motivo y el cuarto se formulan al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por aplicación indebida del artículo 189.1.b del Código Penal e inaplicación del artículo 189.2 del Código Penal .

1. Refiere en el segundo motivo que si bien queda acreditado que sí descargaba material pornográfico y lo guardaba en un disco duro externo, no existe prueba de que fuera consciente de haber difundido fotografías o vídeos de carácter pedófilo.

   En el tercer motivo combate la concurrencia del elemento subjetivo del delito, consistente en el conocimiento de la facilitación de descarga que procuraba a terceros usuarios, dados los nulos conocimientos de informática. El material pornográfico era para su exclusivo uso, y la transferencia de los archivos al disco duro externo se realizaba en la creencia de que así no compartía los archivos con nadie.

   En el cuarto motivo reitera la falta del elemento subjetivo por el delito por el que ha sido condenado, reiterando que su comportamiento en su caso encajan en el tipo penal del artículo 189.2 del Código Penal .

2. La doctrina de esta Sala sobre la vulneración del derecho a la presunción de inocencia alcanza a los supuestos en los que hay una total ausencia de prueba y a los casos en los que no ha existido un mínimo en la actividad probatoria de cargo razonablemente suficiente. De esta manera, es revisable únicamente en casación la estructura racional consistente en la observación de las reglas de la lógica, principios de experiencia y los conocimientos científicos ( STS 07-04-14 ).

   El control casacional de la presunción de inocencia se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, con examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba, y del proceso de formación de la prueba, por su obtención de acuerdo a los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad. Además, el proceso racional, expresado en la sentencia, a través del que de la prueba practicada resulta la acreditación de un hecho y la participación en el mismo de una persona a la que se imputa la comisión de un hecho delictivo ( STS. 209/2004 de 4.3 ) ( STS 426/2012, de 4 de junio ).

   Hemos indicado, en Sentencia nº 105/2009, de 30 de enero , que el dolo de compartir archivos recibidos que son puestos en la red a disposición de terceros, se puede inducir de una serie de elementos, para lo que se tendrá en cuenta la estructura hallada en el terminal (archivos alojados en el disco o discos duros, u otros dispositivos de almacenamiento), el número de veces que son compartidos (pues este parámetro deja huella o rastro en el sistema informático), la recepción por otros usuarios de tales imágenes o vídeos como procedentes del terminal del autor del delito, y cuantas circunstancias externas sean determinadas para llegar a la convicción de que tal autor es consciente de su actividad de facilitar la difusión de pornografía infantil, entre las que se tomará el grado de conocimiento de la utilización de sistemas informáticos que tenga el mismo.

3. Recogen los hechos declarados probados, en síntesis, que en el curso de una investigación relativa a la distribución de pornografía infantil por Internet, se tuvo conocimiento de que el recurrente, entre los días 22 de enero y 28 de febrero de 2012, realizaba descargas de material pornográfico de contenido pedófilo. En el domicilio del recurrente se intervino, debidamente autorizado por resolución judicial, su ordenador personal y un disco duro que contenía material pornográfico, imágenes y vídeos de sexo explícito en los que eran utilizados menores de edad, incluso, en ocasiones, menores de 13 años. Dicho material se encontraba en ejecución en el programa eMule; además el recurrente había hecho las modificaciones oportunas en la ruta de compartición para la puesta a disposición de terceros usuarios.

   Los motivos aducidos tienen un único argumento, negar que el acusado fuera conocedor de que realizaba la conducta delictiva, favoreciendo la difusión de pornografía infantil. Por tanto, exigen el examen de la prueba de que dispuso el Tribunal, y la valoración que realizó de la misma.

   La prueba de que dispuso el Tribunal fue la siguiente: el testimonio policial, corroborada por el contenido del atestado; el análisis del disco duro del ordenador del acusado mediante pericial ratificada en juicio por los agentes de policía que lo realizaron; la diligencia de entrada y registro -acta y anexos- en la que intervinieron otros agentes de policía que, asimismo, declararon en la vista; y la propia declaración del acusado.

   Comenzando por dicha declaración, el acusado vino a manifestar que se "bajaba" pornografía, utilizando el programa "eMule", asumiendo que en su ordenador se hallaron los vídeos y fotografías pornográficas objeto del presente procedimiento; si bien niega que tuviera conciencia de compartir los mismos con terceras personas, tratando de justificar esto último con la afirmación de que trasladaba los archivos descargados a un disco externo para evitar compartirlos.

   Pero la sentencia razona que el acusado conocía perfectamente que, tras descargarlos de internet utilizando el programa "eMule", almacenaba, en un disco independiente, numerosos vídeos de contenido pornográfico y en los que intervenían menores. Por las siguientes razones: no negó la posesión de tales archivos, si bien cuestiona que en los mismos aparezcan menores de 13 años y que compartiera los archivos, dado su desconocimiento de informática; si bien basta un análisis del material hallado en el ordenador y en su disco externo para concluir la existencia de archivos pedófilos con menores, en algún caso, de 13 años. Conclusión a la que llega la Sala que se ajusta a los parámetros de la obviedad, tal y como se desprende de los fotogramas obrantes en los folios 104, 204 ó 205 de las actuaciones. Asimismo, comparecieron en el acto del juicio los agentes que participaron en la entrada y registro del domicilio del recurrente, quienes tras ratificar el atestado, afirmaron que era evidente que alguno de los actores de los vídeos eran menores de 13 años.

   Respecto al conocimiento por parte del recurrente de compartir los archivos, declaró en el acto del juicio uno de los peritos que realizó el informe pericial obrante a los folios 188 y ss; quien tras ratificar el mismo, concluyó que no había duda de que había usado el programa eMule para la descarga y compartir archivos pedófilos con intervención de menores -siendo asumido por el recurrente que éste era el contenido de los archivos-.

   Explica el Tribunal que el acusado sabía o, por lo menos, aceptaba que otros usuarios de "eMule" podían descargarse los archivos que contenían pornografía infantil y que él previamente se había descargado, porque ello se desprende, como declaró el perito en el acto del juicio, de la existencia de conocimientos informáticos suficientes por parte del recurrente, como por ejemplo, derivar las descargas de eMule al disco externo, introduciendo la ruta de compartición; insistiendo el perito que la modificación del lugar de descarga hacia el disco externo requiere un conocimiento básico del programa; además modificó la ruta "compartir" para poder compartirla, lo cual no se realiza por error. Tal y como acertadamente concluye la Sala, el comportamiento del recurrente habilitando la compartición una vez derivadas las descargas al disco externo, revela la conciencia y voluntad de gestionar la obtención del material y facultar luego su distribución a otros usuarios.

   Por todo ello, es ajustado a Derecho la apreciación por parte de la sentencia recurrida de un dolo en su acción de compartir el material pornográfico con utilización de menores, siendo dicho comportamiento constitutivo del delito por el que ha sido condenado.

   En atención a lo expuesto procede inadmitir a trámite los tres motivos conforme a lo dispuesto en los arts. 884.3 y 885.1 de la LEcrim .

Se formula el quinto motivo de recurso al amparo del 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida inaplicación de la circunstancia analógica de confesión.

1. Alega que debido apreciarse la atenuante invocada habida cuenta de su colaboración activa con los agentes que acudieron a su domicilio, indicando los datos necesarios para el acceso al equipo informático, las carpetas en las que tenía guardados los archivos descargados de contenido pornográfico, así como todos cuanto datos le fueron preguntados para el rápido esclarecimiento de los hechos.

2. Como ha señalado esta Sala en reiteradas ocasiones (SSTS. 8.3.2006 , 20.7.2005 , 25.2.2003 , 22.10.2002 ), el motivo por infracción de Ley del art. 849.1 LECrim , es el camino hábil para cuestionar ante el Tribunal de casación si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley, es decir, si los preceptos aplicados son los procedentes o si se han dejado de aplicar otros que lo fueran igualmente, y si los aplicados han sido interpretados adecuadamente, pero siempre partiendo de los hechos que se declaran probados en la sentencia, sin añadir otros nuevos, ni prescindir de los existentes. De tal manera, que la falta de respeto a los hechos probados o la realización de alegaciones jurídicas contrarias o incongruentes con aquellos, determina la inadmisión del motivo, conforme a lo previsto en el art. 884.3 LECrim .

   Conforme a reiterada jurisprudencia de esta Sala (SSTS 650/2009 y 31/2010 ) los requisitos integrantes de la atenuante de confesión, son los siguientes: 1) Tendrá que haber un acto de confesión de la infracción. 2) El sujeto activo de la confesión habrá de ser el culpable. 3) La confesión habrá de ser veraz en lo sustancial. 4) La confesión habrá de mantenerse a lo largo de las diferentes manifestaciones realizadas en el proceso, también en lo sustancial. 5) La confesión habrá de hacerse ante la autoridad, agente de la autoridad o funcionario cualificada para recibirla.

   Siendo que el fundamento de la atenuación se encuadra básicamente en consideraciones de política criminal, orientadas a impulsar la colaboración con la justicia, con respecto a la atenuante de confesión, se ha apreciado la analógica en los casos en los que el autor reconoce los hechos y aporta una colaboración, más o menos relevante para la Justicia, realizando así un acto contrario a su acción delictiva que de alguna forma contribuye a la reparación o restauración del orden jurídico perturbado.

3. Desde su propio planteamiento el motivo no puede en modo alguno prosperar, por impedirlo razones de tipo formal y sustantivas.

   Dada la naturaleza del motivo (corriente infracción de ley), el recurrente queda obligado por los términos del relato fáctico, como preceptúa el art. 884-3 LECrim , y en él se describe una conducta claramente delictiva, sin que en su desarrollo se aluda a cualquier circunstancia que pueda eliminar o atenuar la responsabilidad que el relato probatorio proclama. El recurso se construye al margen de los hechos probados, en los que no figuran los presupuestos fácticos para apreciar la atenuante invocada. Ausencia que no es arbitraria; tal y como razona acertadamente la sentencia recurrida, en el fundamento jurídico tercero, no puede acogerse la atenuante de confesión por cuanto el reconocimiento de algunos hechos se produjo cuando ya tenía conocimiento del inicio de la investigación judicial, y tuvo lugar después de ser detenido; a lo que debe añadirse que tampoco ha reconocido los hechos, pues incluso en el acto del juicio defendió que no sabía que la disposición del material en el disco externo habilitaba su compartición.

   En fin, no solo no concurre el requisito cronológico o temporal, tampoco el requisito objetivo de la confesión veraz, pues manifestó que ignoraba la compartición de los archivos con contenido pornográfico, cuando la versión probada es precisamente la contraria, que el acusado realizó las modificaciones oportunas en la ruta de compartición para la puesta a disposición del material a terceros usuarios.

   Procede, pues, la inadmisión del recurso de conformidad con lo dispuesto en el art. 884.3º LECrim .

El sexto motivo se formula al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por vulneración de los artículos 66 y 72 del Código Penal .

1. Muestra su disconformidad con la motivación que la Sala ha efectuado de la individualización de la pena.

2. Es pacífica la jurisprudencia de esta Sala que considera que no corresponde a este Tribunal de Casación, sino al Tribunal sentenciador la función final de individualizar la pena, por lo que en sede casacional únicamente procederá controlar si el órgano de instancia ha realizado esta función dentro de los parámetros legales y sobre la base de una motivación razonable. Aunque la necesidad de motivación ( art. 120.3 CE ) alcanza en todo caso a la pena concretamente impuesta, no se establece la misma exigencia de motivación cuando se impone el mínimo legalmente previsto que en aquellos otros casos en los que el Tribunal considera procedente una exasperación relevante de la pena: en la medida en que se aleje del mínimo legal se hará más patente la necesidad de explicar fundadamente la razón de la pena que se impone, motivación que en su corrección es controlable en casación por la vía de la infracción de Ley (por todas, SSTS núm. de 30 de noviembre de 2006 y 30 de octubre de 2013 ).

3. La Sala estimó procedente imponer la pena de tres años de prisión, atendiendo a la profusa dedicación observada en la obtención y facilitación del intercambio de archivos con menores de edad, incluso alguna con el empleo de menores de 13 años, tal y como se recoge en los folios 11 a 13 del informe pericial -de los archivos contenidos en DIRECCION000 (archivo que guarda aquellos archivos que el eMule instalado ha descargado completamente, aunque los mismos hayan sido borrados del disco duro) hay 121 archivos con nombre pedófilo; asimismo en el disco duro se localizaron 10 archivos de vídeo con pornografía infantil-, sin que concurran circunstancias personales relevantes a la hora de la individualización de la pena.

El Tribunal, por lo tanto, ha dado cumplimiento a su obligación de motivar la pena, y de hacerlo conforme a criterios jurídicamente acertados, tal y como determinan el artículo 72 del Código Penal y el artículo 24.1º de la Constitución . Sin que, por lo demás, la pena sea desproporcionada atendiendo a la reiteración del comportamiento del recurrente y la gravedad de la utilización de menores de 13 años, pena que además está dentro de la mitad inferior del marco legal imponible.

Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En su consecuencia se ha de dictar la siguiente parte dispositiva: