SAP Las Palmas 294/2006, 5 de Julio de 2006
| Ponente | RICARDO MOYANO GARCIA |
| ECLI | ES:APGC:2006:2307 |
| Número de Recurso | 141/2006 |
| Número de Resolución | 294/2006 |
| Fecha de Resolución | 5 de Julio de 2006 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Las Palmas, Sección 3ª |
SENTENCIA
Iltmos. Sres.
Presidente:
D./Dª. Ricardo Moyano García (Ponente)
Magistrados:
D./Dª. Ildefonso Quesada Padrón
D./Dª. Javier Morales Mirat
En Las Palmas de Gran Canaria , a 5 de julio de 2006 .
SENTENCIA APELADA DE FECHA: 11 de noviembre de 2005
APELANTE QUE SOLICITA LA REVOCACIÓN: D./Dña. Felix Santiago Melian S.L.
VISTO, ante AUDIENCIA PROVINCIAL SECCIÓN TERCERA , el recurso de apelación admitido a la parte demandada , en los reseñados autos, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia de fecha 11 de noviembre de 2005 , seguidos en esta alzada en virtud del recurso de apelación de D./Dña. Felix Santiago Melian S.L. representados por el Procurador D./Dña. Octavio Esteva Navarro y dirigidos por el Letrado D./Dña. Pedro Ayala Roque , siendo parte apelada D./Dña. Dolesoma S.L. representados por el Procurador D./Dña. Maria Teresa Diaz Muñoz y dirigidos por el Letrado D./Dña. Jose Maria Aranda Gonzalez .
El Fallo de la Sentencia apelada dice: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por Dolesoma S.L., representado por Mª. Teresa Díaz Muñoz contra Felix Santiago Melian S.L., condeno a la entidad demandada al abono a la actora de la cantidad de 189.026,93 €, deducidas las cantidades establecidas en el FDº Séptimo de esta sentencia. Asimismo a los intereses procesales desde la interposición de la demanda, y sin hacer pronunciamiento de las costas procesales.
Que desestimando la reconvención interpuesta por Felix Santiago Melián S.L., contra Dolesoma S.L., declaro que no ha lugar a los pedimentos de Felix Santiago Melian S.L, con imposición de las costas procesales a ésta Natalia representada por Monserrat Bethencourt contra Roberto representado por Beatriz Guerrero establezco lo siguiente.
Dicha sentencia fue aclarada por auto de fecha 2 de diciembre de 2.005 en el siguiente sentido: Se rectifica el Fundamento de Derecho Séptimo de la sentencia recaida en las presentes actuaciones en los términos estabelcidos en el fundamento de derecho segundo de esta resolución .
La relacionada sentencia, se recurrió en apelación por la indicada parte de conformidada lo dispuesto en el artículo 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y no habiéndose practicado prueba en esta segunda instancia, y tras darle la tramitación oportuna se señaló para su estudio, votación y fallo el día 19 de Junio de 2.006 .
Se ha tramitado el presente recurso conforme a derecho, y observando las prescripciones legales. Es Ponente de la sentencia el Iltmo. Sr./a. D./Dña. Ricardo Moyano García , quien expresa el parecer de la Sala.
El demandado plantea en este rollo de apelación, frente a la estimación parcial de la acción de reclamación dineraria por impago de honorarios y daños por resolución unilateral de contrato de servicios como Arquitecto técnico, diferentes motivos de impugnación de la sentencia que examinaremos a continuación. El primer argumento es de carácter formal, la indefensión sufrida por la parte al no haber practicado el juzgador "a quo" la diligencia final de declaración testifical del arquitecto director de la obra, sr. Mariano , que el propio juzgador había acordado. Sin embargo, aunque la parte cita el art. 459 de la LEC sobre infracción de normas procesales, en su motivo de apelación se limita a pedir que se practique la prueba en segunda instancia, al amparo del art. 460-2º LEC , lo cual es erróneo como ya se señaló en el auto de esta Sala de denegación de prueba, ya que dicho precepto se refiere a las pruebas a practicar en apelación cuando "no hubieren podido practicarse, ni siquiera como diligencias finales", lo cual no es exactamente el caso, ya que lo que la parte denuncia es una infracción de normas procesales. La invocación del art. 459 de la LEC es correcta, pero no la consecuencia procesal que extrae la parte, la práctica de prueba en segunda instancia. Lo que debió solicitar la parte conforme al art. 465-3º LEC es la nulidad del acto de dictado de sentencia sin haber practicado la prueba acordada como diligencia final . O alternativamente, haber recurrido la decisión del juzgador de no acceder a la suspensión por incomparecencia de su testigo.
Al margen de estas consideraciones procesales, tampoco se advierte la esencialidad de la prueba testifical no practicada para la decisión de la controversia, pues consta la declaración testifical del otro Arquitecto técnico así como numerosas pruebas documentales, y el testigo incomparecido mantiene relaciones de servicio profesional en la ejecución de obras para la parte demandada, lo que supone una minoración del valor de su testimonio.
Entrando en el fondo del asunto, la parte actora mantiene que si bien los honorarios se fijaron en una cantidad alzada en el contrato de 3 de febrero de 1998, existió una novación verbal por la cual los...
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