SAP Asturias 8/2008, 15 de Enero de 2008
| Ponente | RAMON IBAÑEZ DE ALDECOA LORENTE |
| ECLI | ES:APO:2008:1449 |
| Número de Recurso | 664/2007 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 8/2008 |
| Fecha de Resolución | 15 de Enero de 2008 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Asturias, Sección 7ª |
SENTENCIA: 00008/2008
AUDIENCIA PROVINCIAL DE ASTURIAS
SECCIÓN SÉPTIMA
GIJÓN
Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000664 /2007
SENTENCIA Núm. 8/08.
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. RAFAEL MARTÍN DEL PESO
D. RAMÓN IBÁÑEZ DE ALDECOA LORENTE
D. JULIÁN PAVESIO FERNÁNDEZ
En GIJON, a quince de Enero de dos mil ocho.
VISTOS, por la Sección 7ª de esta Audiencia Provincial los presentes autos de JUICIO VERBAL SOBRE SUSTRACCIÓN INTERNACIONAL DE MENORES nº 6604/07, Rollo núm. 664/07, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 9 de Gijón; entre partes, como apelante DOÑA Lidia , representada por la Procuradora Doña Ana Cosío Carreño bajo la dirección letrada de Doña Natalia González Díaz-Faes, como apelados el ABOGADO DEL ESTADO y el MINISTERIO FISCAL, ambos en la representación que le es propia.
El Juzgado de Primera Instancia núm. 9 de Gijón dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 3 de Julio de 2007 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que estimando íntegramente la demanda de solicitud de devolución de menores, formulada por el Abogado del Estado en ejercicio de la representación que legalmente ostenta del Estado Español, frente a Dª Lidia , representada por la Procuradora Sra. Cosío Carreño, ordeno la inmediata restitución a la República Argentina de los menores, Fernando y Rosendo , donde serán entregados a su padre D. Andrés , todo ello sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales devengadas en la presente litis.Por dicho Juzgado se dictó Auto con fecha 3 de Septiembre de 2007 , cuya Parte Dispositiva es del tenor literal siguiente: "ACUERDO: Rectificar la sentencia dictada en el procedimiento el 3 de julio de 2007 , en el siguiente extremo:
- En el Fallo de la citada Resolución donde se dice "...ordeno la inmediata restitución a la República Argentina de los menores, Fernando y Rosendo ...", debe decirse "...ordeno la inmediata restitución a la República Argentina de los menores, Fernando y Rosendo ..."
Se mantienen los demás pronunciamiento establecidos en la citada Resolución.
Contra este Auto no cabe recurso alguno, sin perjuicio de los que procedan contra la Sentencia dictada en el procedimiento.".
Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de DOÑA Lidia se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, se señaló para la votación y fallo el día 10 de Enero de 2008.
En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.
Vistos siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. RAMÓN IBÁÑEZ DE ALDECOA LORENTE.
El procedimiento del que trae causa el presente recurso de apelación se inició en virtud de demanda presentada por la Abogacía del Estado, a solicitud de la Autoridad Central de la República Argentina, en el marco del Convenio de 25 de octubre de 1.980 , sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, hecho en La Haya (Instrumento de Ratificación de 28 de mayo de
1.987), para la reintegración de los menores Rosendo y Fernando a su país de origen, La República Argentina, a requerimiento de su padre, D. Andrés , por entender que los citados menores han sido retenidos ilícitamente en España por su madre, Dª Lidia .
Tramitado el procedimiento por las normas de los artículos 1.901 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1.881, Dª Lidia se opuso a la restitución interesada.
La Sentencia recaída en la primera instancia estima la demanda y ordena la inmediata restitución de los menores a la República Argentina, donde serán entregados a su padre, sin hacer expresa imposición de costas.
Contra dicha Sentencia se alza en apelación Dª Lidia , que mantiene en esta instancia sus iniciales pretensiones.
La Sentencia apelada estima la solicitud de restitución de los menores, por entender la Juzgadora "a quo" que ha habido retención ilícita de los menores en España por parte de su madre, en los términos contemplados en el artículo 3 del Convenio de La Haya, y que no concurría en este supuesto
ninguna de las circunstancias alegadas por la demandada que, conforme a lo dispuesto en el artículo 13 del Convenio , pudieran impedir la restitución de los menores a su país de origen.
La apelante sostiene, sin embargo, que no ha habido retención ilícita, que ha transcurrido el plazo contemplado en el artículo 12 del Convenio , y que concurre la circunstancia contemplada en el artículo 13 -a) del mismo, que impediría la restitución de los menores.
Para una ordenada exposición de los problemas a resolver, y de las respuestas que cada uno de ellos ha de merecer, se hace, por tanto, preciso, examinar en primer lugar si ha habido o no retención ilícita, en segundo lugar, si se cumple o no el requisito temporal, y en tercer lugar, si concurre o no alguna circunstancia que impida la restitución aún en el caso de que la respuesta a las dos primeras cuestiones fuese positiva, puesto que las excepciones del artículo 13 sólo entran en juego una vez que se parte de que ha habido traslado o retención ilícita del menor, en los términos del artículo 3 del Convenio .
El artículo 3 del Convenio de la Haya establece lo siguiente:«El traslado o la retención de un menor se consideraran ilícitos:
-
cuando se hayan producido con infracción de un derecho de custodia atribuido, separada o conjuntamente, a una persona, a una institución o a cualquier otro organismo, con arreglo al derecho vigente en el Estado en el que el menor tenia su residencia habitual inmediatamente antes de su traslado o retención; y
-
cuando este derecho se ejercía de forma efectiva, separada o conjuntamente, en el momento del traslado o de la retención, o se habría ejercido de no haberse producido dicho traslado o retención.
El derecho de custodia mencionado en a) puede resultar, en particular, bien de una atribución de pleno derecho, bien de una decisión judicial o administrativa o de un acuerdo vigente según el derecho de dicho Estado».
Pues bien, dado que la oposición de Dª Lidia a la restitución de los menores a Argentina se sostiene, entre otros motivos, en que no ha habido retención ilícita de los menores, se hace necesario examinar si concurre o no dicho requisito, pues si la respuesta fuese negativa, no sería necesario entrar en el examen del resto de los motivos del recurso, y la demanda habría de ser desestimada.
Sobre este extremo, han quedado debidamente acreditados, por las pruebas obrantes en los autos, los hechos siguientes:
-
- D. Andrés y Dª Lidia , ambos de nacionalidad argentina venían conviviendo en su país de origen, y de dicha relación nacieron dos hijos, Fernando y Rosendo , el 1 de julio de 1.997 y el 9 de febrero de
1.999, respectivamente, que residían con sus padres.
-
- Habiendo puesto fin a su convivencia, Dª Lidia se trasladó a vivir a España a mediados del año
2.003, fijando su residencia en la ciudad de Gijón (Asturias), quedando los dos hijos de la pareja bajo la guarda y custodia de D. Andrés , residiendo en Argentina, en la localidad de Salsipuedes, Provincia de Córdoba donde mantuvieron buena relación y contacto, no solo con los abuelos y familia paternos, sino también con los abuelos y tíos maternos, y contacto telefónico quincenal o mensual con su madre.
-
- En fecha 13 de mayo de 2.003 ambos progenitores firmaron un documento ante la Asesoría Letrada del Primer Turno de la Circunscripción Judicial de Río Cuarto, del siguiente tenor literal: «En la Ciudad de Río Cuarto, a los
trece días del mes de mayo del dos mil tres - Siendo día y hora de audiencia, comparecen ante esta Asesoría Letrada del Primer Turno, los señores: Lidia D.N.I. NNº NUM000 ) domiciliada en DIRECCION000 NUM001 de esta Ciudad y el señor Andrés , D.N.I. Nº NUM002 ) domiciliado en DIRECCION001 NUM003 de esta Ciudad: QUIENES MANIFIESTAN POR ESTE ACTO: Que la progenitora de los menores dos hijos Fernando y Rosendo , se ausentará del Pais yéndose a España, fijando residencia en ese País. Los hijos menores de edad quedarán bajo la custodia provisoria del padre de los menores en el domicilio Ut-Supra mencionado - Que el padre de los menores se compromete a llevar los hijos a España en un plazo de tres meses a partir de esta fecha - Es todo lo que tienen que manifestar firmando al pie del presente escrito de conformidad.- Con lo que se dio por terminado el acto que previa su lectura y ratificación lo firman los comparecientes y el Señor Asesor Letrado».
-
- Pocos días después de la firma del anterior documento, y poco antes de que la madre viajase a España, compareció Dª Lidia ante la Escribana de...
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