SAP Navarra 48/2014, 18 de Marzo de 2014
| Ponente | JESUS SANTIAGO DELGADO CRUCES |
| ECLI | ES:APNA:2014:1128 |
| Número de Recurso | 36/2010 |
| Procedimiento | APELACIONES JUICIOS ORDINARIOS |
| Número de Resolución | 48/2014 |
| Fecha de Resolución | 18 de Marzo de 2014 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Navarra, Sección 3ª |
S E N T E N C I A Nº 48/2014
Ilmo. Sr. Presidente:
D. JUAN JOSE GARCIA PEREZ
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. AURELIO HERMINIO VILA DUPLA
D. JESUS SANTIAGO DELGADO CRUCES
En Pamplona/Iruña, a 18 de marzo de 2014 .
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 36/2010, derivado del Juicio Ordinario nº 1946/2008, del Juzgado de Primera Instancia Nº 7 de Pamplona/Iruña ; siendo parte apelante, la demandada, BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA, r epresentada por el Procurador D. Miguel Leache Resano y asistida por el Letrado D. Antonio Dacal Ruiz ; parte apelada, los demandantes, Dña. Marisa, Dña. Paloma y D. Rafael, representados por el Procurador D. Javier Castillo Torres y asistidos por el Letrado D. Javier Catalán Mezquiriz.
Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JESUS SANTIAGO DELGADO CRUCES .
Se aceptan los de la sentencia apelada.
Con fecha 27 de octubre de 2009, el referido Juzgado de Primera Instancia Nº 7 de Pamplona/Iruña dictó Sentencia en Juicio Ordinario nº 1946/2008, cuyo fallo es del siguiente tenor literal:
"Que estimando, como estimo, íntegramente, la demanda formulada por D. Javier Castillo Torres, Procurador de los Tribunales, y de Dª Marisa, Dª Paloma, y de D. Carlos José, éste representado legalmente por su tutor, D. Rafael, contra BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A., representado en autos por el Procurador D. Miguel Leache Resano, debo condenar y condeno a la demandada a abonar a Dª Marisa la cantidad de 1.837.705 (UN MILLON OCHOCIENTOS TREINTA Y SIETE MIL SETECIENTOS CINCO) Euros, a abonar a Dª Paloma la cantidad de 2.116.750 (DOS MILLONES CIENTO DIECISEIS MIL SETECIENTOS CINCUENTA) euros, y a D. Carlos José, representado legalmente por su tutor, D. Rafael, la cantidad de 915.281 (NOVECIENTOS QUINCE MIL DOSCIENTOS OCHENTA Y UNO) Euros, en todos los casos con los intereses legales correspondientes desde el 5 de julio de 2.007 y todo ello con expresa condena en costas a la parte demandada."
Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de la parte demandada, BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA .
La parte apelada, Dña. Marisa, Dña. Paloma y D. Rafael, evacuó el traslado para alegaciones, oponiéndose al recurso de apelación y solicitando su desestimación, interesando la confirmación de la sentencia de instancia. QUINTO .- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, correspondieron a esta Sección Tercera, en donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 36/2010, habiéndose señalado fecha para su deliberación y fallo.
Dª Marisa y Dª Paloma y D. Carlos José formularon demanda de juicio ordinario contra el Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, SA, BBVA en lo sucesivo, en la que, en resumen, afirmaron que los actores Dª Marisa, Dª Paloma y D. Carlos José cuñado de las otras dos codemandantes, depositaron en el BBVA la mitad de la cartera de valores que tenían el 29.8.2001, con fecha de valor en el referido Banco de 5 de septiembre de 2001; que durante la primavera del año 2003 empezaron a producirse acciones inconsentidas por los demandantes, respecto de los valores objeto de depósito que fueron detectadas por D. Rafael, hijo de D. Carlos José y sobrino de Dª Marisa y Dª Paloma, cuando en el año 2005 asumió la tutela de su padre que fue judicialmente incapacitado. En definitiva, que entre los meses de marzo de 2003 a junio de 2005 los empleados del Banco demandado deshicieron la cartera de valores depositada, la cual tenía la condición de antigua a efectos fiscales, sin consentimiento por parte de sus titulares, mediante ventas realizadas sin haber dado orden alguna al respecto ni haber suscrito contrato alguno de gestión de cartera, y que, como consecuencia de tal proceder, el BBVA ha producido un grave perjuicio a los demandantes consistente en la diferencia entre el valor de la cartera al momento en que se hizo la reclamación correspondiente, 5.7.2007 y las cantidades obtenidas por la venta de los posiciones que quedaron en el Banco, cuyas órdenes se realizaron entre finales de 2007 y principio de 2008; más el correspondiente impacto fiscal, todo ello según los dictámenes periciales elaborados por el Sr. David y el Sr Esteban . Con base en tales hechos pidieron los demandantes la condena del Banco demandado a abonar en concepto de principal 1.837.705 euros a Dª Marisa ; 2.116.750 euros a Dª Paloma ; y 915.281 euros a D. Carlos José, más los intereses legales desde el día 5 de julio de 2007.
La entidad bancaria mencionada pidió la desestimación de la demanda, aduciendo, en esencia, que el hijo de D. Carlos José y sobrino de Dª Marisa y Dª Paloma se hizo cargo de los negocios familiares en el año 1997, desde entonces aparece como administrador y gestor mercantil y, desde el verano de 2001, como único interlocutor con el Banco, de modo que las operaciones realizadas se efectuaron con base en órdenes verbales que D. Rafael dio, por lo que existieron órdenes de los demandantes transmitidas a través de su representante familiar; por otro lado alegó que las operaciones realizadas fueron consentidas por los demandantes, lo que a juicio de la demandada se deduce de que recibieron la información correspondiente para realizar las declaraciones fiscales relativas a los impuestos sobre la Renta y sobre el Patrimonio, así como, por parte de D. Rafael la correspondiente a la testamentaría de su madre, Dª Patricia, e incluso del hecho de haber dejado de recibir dividendos, y todo ello sin que se efectuase reclamación alguna, al menos hasta primeros del año 2006. Por ello debería aplicarse la doctrina del factor notorio así como la relativa a la confirmación tácita.
Añadió el Banco la inexistencia de nexo causal; que la fecha escogida para la valoración del patrimonio es caprichosa y criticó el informe pericial aportado de contrario por cuanto la reclamación hubiera debido hacerse en función de las gestiones del otro 50% del patrimonio de los demandantes que quedó en el Banco Popular donde se constituyó una SIMCAV; que, en todo caso, la valoración hubiera debido hacerse en función de las fechas de cierre de los ejercicios correspondientes, incluso promediándola y que en todo caso que hubiera debido tenerse en cuenta el valor de la cotización de las fechas en las que indebidamente se realizaron los valores.
La sentencia dictada en primera instancia estimó la demanda íntegramente y condenó al Banco demandado a abonar a los actores las cantidades reclamadas más sus intereses desde el día 5.7.2007.
La entidad bancaria condenada interpuso el presente recurso de apelación fundado en los motivos que seguidamente analizamos.
Se admiten los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada, los cuales se dan por reproducidos en lo necesario, procediendo la desestimación del recurso.
La entidad apelante, al inicio de su escrito de interposición del recurso, señaló que su oposición a la demanda se fundamentó en: a) que la referida entidad carece de responsabilidad en tanto que actuó diligentemente cumpliendo las órdenes de los demandantes, transmitidas por su representante familiar D. Rafael ; b) inexistencia de prueba del daño por parte de los actores; y c) carácter arbitrario, desproporcionado e injustificado de la cuantía de la indemnización pretendida. Conviene señalar desde el principio que los actores efectuaron un depósito de valores en la entidad demandada, de carácter abierto y especial, a la vista de los valores que constituían su objeto, en el que constituyen obligaciones del Banco depositario la de guardar los títulos depositados, administrarlos, no servirse en su provecho de los referidos títulos y restituirlos, todo lo cual deriva de lo dispuesto en los Arts. 1766, 1767, 1775 y concordantes; no existe, por lo tanto, facultad alguna de disposición por parte del Banco, el cual ha de limitarse a su administración, lo que comporta el cobro de intereses y dividendos, así como llevar a cabo los actos precisos para que los títulos depositados conserven los derechos que les corresponden. Es asimismo de interés señalar que en esta clase de depósitos la doctrina indicaba que la obligación de restituir lo era respecto de los mismos títulos que le fueron entregados en depósito al banco depositario, todo ello sin perjuicio, claro es, de los actuales sistemas que afectan al mercado bursátil, de lo que se trata es de destacar cómo estaba configurado el depósito, mención que se hace desde el punto de vista del derecho a la correspondiente indemnización, sobre todo cuando la apelante afirmó la inexistencia de daño.
Junto a lo expuesto es obvio, pero parece que es necesario advertirlo de nuevo, que el Banco demandado dispuso de los valores depositados, vendiéndolos, invirtiendo lo obtenido en otros productos etc. y ello, como declaró el testigo D. Nemesio, a sabiendas de que no había poderes y, según declaró, pese a haberle dicho D. Rafael que su padre estaba perdiendo sus facultades, siendo consciente de que no se había suscrito contrato alguno de gestión de cartera. Y aunque manifestó que habló con D. Rafael tantas veces como operaciones hacía, reconoció que "las boletas están sin firmar". Siendo esto así es claro que existió un grave incumplimiento contractual por parte del BBVA, con lo que los actores cumplieron con la carga de probar en estos particulares los hechos constitutivos de su pretensión, sin perjuicio de que pudiera concurrir algún otro que, como los alegados, tendría carácter impeditivo, extintivo o excluyente de la pretensión deducida en la...
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