SAP Málaga 781/2014, 12 de Noviembre de 2014
| Ponente | NURIA AUXILIADORA ORELLANA CANO |
| ECLI | ES:APMA:2014:2685 |
| Número de Recurso | 789/2013 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 781/2014 |
| Fecha de Resolución | 12 de Noviembre de 2014 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Málaga, Sección 6ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.
JUZGADO DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER NÚMERO DOS DE MÁLAGA.
JUICIO DE DIVORCIO NÚMERO 191/2012.
ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 789/2013.
SENTENCIA Nº 781/2014
Iltmos. Sres.:
Presidente:
Don Antonio Alcalá Navarro
Magistradas:
Doña Soledad Jurado Rodríguez
Doña Nuria Auxiliadora Orellana Cano
En la Ciudad de Málaga, a doce de noviembre de dos mil catorce.
Vistos, en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio de divorcio número 191/2012, procedentes del Juzgado de Violencia sobre la Mujer número Dos de Málaga, seguidos a instancia de DOÑA Raimunda, representada en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales Doña Marta Merino Gaspar y asistida por el Letrado Don Javier Guirado Varo, frente a DON Justiniano, representado por la Procuradora de los Tribunales Doña Nuria Montilla Romero y defendido por la Letrada Doña Alejandra González Barbano, actuaciones procesales que se encuentran pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia definitiva dictada en el citado juicio, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal.
El Juzgado de Violencia sobre la Mujer número dos de Málaga dictó Sentencia de fecha 22 de febrero de 2013, en el Juicio de Divorcio N.º 191/12, del que este rollo dimana, cuya Parte Dispositiva dice así: "Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Doña Marta Merino Gaspar debo declarar y declaro el divorcio del matrimonio formado por Doña Raimunda y Don Justiniano con revocación de los consentimientos y poderes que cualquiera de los esposos hubiera otorgado al otro, y acordándose las siguientes medidas:
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- Se atribuye la guarda y custodia de los hijos menores del matrimonio, a Doña Raimunda siendo la patria potestad compartida entre ambos progenitores.
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- Se establece en concepto de pensión por alimentos a cargo de Don Justiniano, la cantidad de 120 euros mensuales para ambos menores, pagaderos por meses anticipados, dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta nº NUM000, e incrementables conforme al Indice de Precios al Consumo (IPC) que establezca en Instituto Nacional de Estadística y otro organismo que lo sustituya. 3.- Se atribuye el uso y disfrute de la vivienda sita en CALLE000 bloque NUM001, NUM002 -NUM003 de Málaga a Don Justiniano, así como el ajuar doméstico.
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- En cuanto al régimen de visitas Don Justiniano podrá estar en compañía de sus hijos, a falta de acuerdo entre los progenitores: los fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el lunes en que los menores serán reintegrados en el centro escolar.
La mitad de las vacaciones de verano por quincenas alternas, Semana Santa, Navidad y semana blanca, eligiendo a falta de acuerdo la madre los años pares y el padre los años impares.
Todo ello sin expresa declaración en cuanto a las costas causadas.".
Contra la expresada Sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la demandante, el cual fue admitido a trámite, y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia donde, al no haberse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala que tuvo lugar el día 6 de noviembre de 2014, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.
En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma. Sra. D.ª Nuria Auxiliadora Orellana Cano.
La parte demandante se alza en apelación frente a la Sentencia dictada en la instancia, impugnando en primer lugar, la cuantía de los alimentos establecida en la sentencia en la cantidad de 60 euros para cada uno de los dos hijos menores habidos en el matrimonio, que estima notoriamente inferior al mínimo indispensable para el sustento para cada uno de los hijos del matrimonio por el concepto de alimentos, estimando que dicho pronunciamiento infringe los arts. 142, 146 y 148 CC, habiendo reconocido el apelado en el acto del juicio, que le fue suspendida la prestación por desempleo por estar trabajando y ser detectado por la Inspección de Trabajo, siendo conminado a devolver las prestaciones recibidas, lo que implica que no va a volver a trabajar de modo legal, para evitar el embargo, estando trabajando en la denominada economía sumergida, considerando que debe fijarse la cantidad de 150 euros para cada hijo. En segundo lugar, se impugna el pronunciamiento relativo a la atribución del uso de la vivienda familiar al apelado, estimando paradójico que en las Medidas Urgentes se atribuyera a la apelante e hijos, sin que el demandado interpusiera recurso, habiendo incurrido la sentencia apelada en error en la valoración de la prueba, siendo el domicilio de la exclusiva propiedad del apelado, habiéndose infringido el art. 96 CC . En tercer lugar, se interesa la nulidad de actuaciones por no haber asistido al acto del juicio el Ministerio Fiscal, pese a imponérselo el art. 749.2 LEC .
Debe comenzarse con la pretensión formulada en último lugar, de nulidad de actuaciones por inasistencia del Ministerio Fiscal al acto del juicio, que ha de correr suerte desestimatoria. En las actuaciones consta la citación del Ministerio Fiscal al acto del juicio (folio 110). Si bien es cierto que el art. 749.2 LEC prevé la intervención del Ministerio Fiscal en los procedimientos de familia, ello no implica que deba serlo en todos los actos procesales, y entre ellos, en la vista so pena de nulidad del procedimiento, estimando que no se ha ocasionado indefensión a las partes, debiendo tenerse en cuenta que en el presente caso, el Ministerio Fiscal presentó escrito de contestación a la demanda, sin que su incomparecencia determine la nulidad ni la revocación de la sentencia, como esta Sala tuvo ocasión de declarar en Sentencia nº 563/2010, de 3 de noviembre de 2010 .
En cuanto al pronunciamiento relativo a la cuantía de la pensión de alimentos establecida en la sentencia en 60 euros para cada hijo, se comparten las alegaciones de la recurrente, y se estima que dicha cantidad ni siquiera cubre el mínimo vital. Como ha declarado el Tribunal Supremo en Sentencia de 1 de marzo de 2001, "la obligación de prestar alimentos se basa en el principio de solidaridad familiar y tiene su fundamento constitucional en el artículo 39.1 de la Constitución Española que proclama que los poderes públicos han de...
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