SAP Barcelona 222/2015, 17 de Marzo de 2014

PonenteANA RODRIGUEZ SANTAMARIA
ECLIES:APB:2014:14934
Número de Recurso92/2014
ProcedimientoPROCEDIMIENTO ABREVIADO
Número de Resolución222/2015
Fecha de Resolución17 de Marzo de 2014
EmisorAudiencia Provincial - Barcelona, Sección 7ª

AUDIENCIA PROVINCIAL

BARCELONA

SECCIÓN SÉPTIMA

Rollo nº: 92/14-H

Diligencias Previas nº 2747/09

Juzgado de Instrucción nº 25 de Barcelona

Procesada: Ruth

Responsable Civil Directa: Fundación Vicky Sherpa Eduqual

SENTENCIA nº

Ilmos. Sres . Magistrados

D. Luís Fernando Martínez Zapater

Dª. Ana Rodríguez Santamaría

D. Francisco Javier Molina Gimeno

Diecisiete de marzo de dos mil catorce

Vista en nombre de S.M. El Rey en Juicio Oral y público ante la Sección Séptima de esta Audiencia Provincial, la presente causa nº 92/14-H, Diligencias Previas 2747/09, procedente del Juzgado de Instrucción nº 25 de Barcelona seguido por el delito de estafa o apropiación indebida frente a Doña. Ruth, nacida en Ripoll (Barcelona) el día NUM000 de 1959, hija de Roman e Angustia, representada por el Procurador de los Tribunales Sr. Anzizu Furest y defendida por la Letrada Sra. Anglés Gistau. Ha comparecido como acusación particular la sra. Felicisima, representada por el Procurador de los Tribunales Sr. Montero Reiter y defendida por el Letrado Sr. Zamora Moreno. Igualmente lo ha hecho el Ministerio Fiscal, en la Ilma. Sra. Dª. Isabel López Riera y ha sido designada Ponente la Ilma. Sra. Dª. Ana Rodríguez Santamaría, la cual expresa el criterio unánime del Tribunal.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO

El presente Procedimiento Abreviado se incoó en virtud de las Diligencias Previas nº 2747/09, del Juzgado de Instrucción nº 25 de los de Barcelona y su Partido Judicial. Practicadas las oportunas diligencias y formulados los escritos de acusación y defensa, se remitieron a esta Audiencia Provincial para su enjuiciamiento y fallo, señalándose para la celebración del juicio oral y público el día 26 de febrero de 2015.

SEGUNDO

El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones provisionales, solicitaba la absolución de Ruth .

TERCERO

Por su parte la acusación particular constituida por Felicisima consideraba los hechos constitutivos de un delito de estafa del artículo 248 del Código Penal ; alternativamente calificaba los hechos como un delito de apropiación indebida del artículo 252 en relación con el artículo 250.1.5 ª y 6ª del Código Penal, de los que consideraba autores tanto a Ruth como a la Fundación Vicky Sherpa Eduqual interesando para la primera la imposición de una pena de cinco años de prisión y multa de 12 meses a razón de 250 euros diarios, accesorias y costas, mientras que para la Fundación Vicky Sherpa Eduqual interesaba la pena de multa de 12 meses a razón de 250 euros diarios e inhabilitación para obtener subvenciones y ayudas públicas, para contratar en el sector público y para gozar de los beneficios e incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante un plazo de cinco años, accesorias y costas; en concepto de responsabilidad civil reclama la cantidad de 157.596,55 euros más los intereses legales desde la presentación de la querella origen de la causa con más lo intereses incrementados en dos puntos del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil desde la fecha de la sentencia. Alternativamente, para el caso de no considerar autora a la Fundación Vicky Sherpa Eduqual pide se considere a la misma responsable civil del artículo 120.4º del Código Penal .

CUARTO

La defensa de la acusada manifestó su disconformidad con la acusación, solicitando se dictase sentencia por la que absolviese a su patrocinada por no ser autora de delito alguno, con expresa imposición de las costas a la acusación particular por su temeridad y mala fe.

QUINTO

En el acto del juicio oral, y después de practicada la prueba que se estimó pertinente de la propuesta por las partes, estas elevaron a definitivas sus calificaciones provisionales. Seguidamente informaron lo que tuvieron por oportuno en apoyo de sus calificaciones, declarándose el juicio visto para sentencia una vez se dio a la acusada la oportunidad de realizar una última alegación.

SEXTO

En el presente proceso se han observado las prescripciones legales.

HECHOS PROBADOS

PRIMERO

Son hechos probados y así se declara que la acusada, Ruth mayor de edad y sin antecedentes penales desarrolló diversos proyectos integradores y de ecuación en Nepal, para lo cual constituyó dos fundaciones: la Fundación Vicky Sherpa Eduqual, domiciliada en nuestro país e inscrita con el nº 1.769 en el Registro de Fundaciones de la Generalitat de Cataluña y su contraparte en Nepal: la Vicky Educational and Development Foundation of Nepal (en adelante Vedfon), inscrita en el Registro de aquel país el 05/07/1996. Consta que en el año 2004 tenía en marcha y gestionaba al menos dos escuelas en Nepal.

SEGUNDO

Ha quedado igualmente acreditado que en el marco de la recogida de fondos que Ruth llevaba a cabo para el mantenimiento de sus proyectos en Nepal contactó con Felicisima la cual le hizo una serie de entregas de dinero, documentándolas en un acta notarial de manifestaciones efectuadas ante el Notario de Barcelona Sr. de Castro Fernández con nº de su protocolo 4068, en fecha 2/08/2004, la primera y el 23/11/2004, con número de protocolo 5864 la segunda.

En la misma ambas partes reflejan lo que a continuación se expone: "

Primero

que Dª. Felicisima ha acordado con la Fundación Vicky Sherpa Eduqual aportar determinadas cantidades para la construcción en el Nepal, de un edificio destinado a escuela, que llevará el nombre de "Escuela Manuel Martínez Calderón", de conformidad con el plano y presupuesto de que me hacen entrega y dejo protocolizados a los debidos efectos.

Segundo

Que dicho contrato de donación de cantidad será suscrito por ambas partes en fecha próxima, en el cual se especificaran todos y cada uno de los requisitos que condicionan dicha donación.

Tercero

Ello no obstante y con el fin de facilitar a la Fundación Vicky Sherpa Eduqual los trámites previos e imprescindibles para poner en marcha dicho proyecto, Dª. Felicisima hace entrega a mi presencia a la legal representante de dicha Fundación de un cheque...por importe de 12.000 euros a cuenta del total presupuesto a que ascenderán las obras de la escuela mencionada, y que la citada Sra. recibe con el único y exclusivo fin de darle el destino antes indicado, obligándose a tener puntual y debidamente informada a la donante de todas y cada una de las gestiones realizadas con cargo a dicha cantidad". Posteriormente el acta de 23/11/2004 protocoliza la entrega de un total de 138.232,78 euros de nuevo a la Fundación Vicky Sherpa Eduqual y de nuevo se reitera el idéntico destino de dicha cantidad: la construcción en el Nepal, de un edificio destinado a escuela, que llevará el nombre de "Escuela Manuel Martínez Calderón".

TERCERO

Ha quedado acreditado que del total de dinero entregado por Doña. Felicisima, 150.232,78 euros, 62.796,2 euros se emplearon en la compra de un terreno destinado a la escuela proyectada así como en la obtención de permisos, licencias y gestiones administrativas previas a la construcción. El resto del dinero se destinó al mantenimiento y desarrollo de otros proyectos de la Fundación Vicky Sherpa Eduqual en Nepal. La proyectada Escuela Manuel Martínez Calderón no ha sido construida.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO

Los hechos declarados probados no son constitutivos de un delito de estafa. Debemos comenzar recordando respecto del delito de estafa que la sentencia dictada por nuestro alto Tribunal Supremo, en su Sala 2ª, de fecha 15-3-2012, núm. 162/2012, Recurso 1042/2011, citando la jurisprudencia consolidada ( Sentencias de 26 de junio y 29 de septiembre de 2000, núm. 1128/2000 y núm. 1469/2000, respectivamente, 22 de abril de 2004 y 25 de junio de 2007, núm. 564/2007, entre otras), manifiesta que son presupuestos básicos y esenciales del delito de estafa "1º) el engaño que ha generado un riesgo (jurídicamente desaprobado) para la producción del error; 2º) el error que efectivamente se produce, por lo que el riesgo patrimonial generado se concreta en la realización de un acto de disposición; y, 3º) es este acto de disposición el que provoca el perjuicio patrimonial para la víctima y el beneficio ilícito para los acusados concertados en la maniobra fraudulenta". Y en concreto, respecto del negocio jurídico criminalizado, la jurisprudencia del Tribunal Supremo tiene dicho que: "será puerta de la estafa, cuando se constituya en una pura ficción al servicio del fraude a través de la cual se crea un negocio vacío que encierra realmente una acechanza al patrimonio ajeno. Conforme a ella, para que cualquier negocio civil o mercantil pueda ser considerado como punible desde el punto de vista penal, es preciso que surja a modo de medio engañoso, utilizado para producir el error de la otra persona que contrata, la cual es entonces, y por ello, inducida a realizar un determinado desprendimiento patrimonial del que, en relación de causa a efecto, se beneficia el instigador de la operación, quien, desde un principio, perseguía esa finalidad lucrativa. Es decir, engaño, ánimo de lucro, perjuicio y relación causal, como elementos configuradores del tipo penal previsto en el artículo 248.1 Código Penal . Pero como es obvio no todo incumplimiento contractual lleva aparejado un delito de estafa, sino precisamente es todo lo contrario: la infracción criminal únicamente nacerá a la vida jurídica cuando el sujeto activo de expresado delito, con anticipada conciencia de que no podrá llevar a cabo la contraprestación a la que se haya obligado, construya ficticiamente las condiciones objetivas para que, aparentando una solvencia de la que carece, induzca al sujeto pasivo a realizar un determinado desplazamiento patrimonial que se produce en la creencia que el negocio civil será concluido a satisfacción de ambas partes contratantes. Para distinguir, pues, cuándo nos...

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