ATSJ Comunidad Valenciana , 19 de Mayo de 2014
| Ponente | CARLOS ALTARRIBA CANO |
| ECLI | ES:TSJCV:2014:274A |
| Número de Recurso | 321/2007 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO |
| Fecha de Resolución | 19 de Mayo de 2014 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA
COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCION 1
EJECUCION DEFINITIVA número: 1 /000321/2007- B
N.I.G: 46250-33-3-2007-0004984
Ponente: D. CARLOS ALTARRIBA CANO
Ejecutante : Elvira
Procurador/Letrado : M. LUISA GONZALEZ LAGIER /JOSE JUAN SERVER GALLEGO
Demandante : SUBDELEGACIÓN GOBIERNO ALICANTE-ADMON. GRAL. ESTADO
Procurador /Letrado : /ABOGADO DEL ESTADO
Demandado : CONSELLERIA DE TERRITORI I HABITATGE
Procurador /Letrado : /LETRADO DE LA GENERALIDAD VALENCIANA
Demandado : AYUNTAMIENTO DE LA NUCIA
Procurador /Letrado : SARA GIL FURIO/ LUIS FERRER VICENT
Demandado : AGRUPACION INTERES URBANISTICO SECTOR ALGAR LA NUCIA
Procurador /Letrado : RAFAEL FRANCISCO ALARIO MONT/ RICARD SALA CAMARENA
Demandado: PARAJE CAUTIVADOR SOCIEDAD ANONIMA
Procurador /Letrado: JORGE CASTELLO NAVARRO /CARLOS VALDES QUIDIELLO
A U T O
Iltmos. Sres.:
Presidente:
D. MARIANO MIGUEL FERRANDO MARZAL
Magistrados:
CARLOS ALTARRIBA CANO
DESAMPARADOS IRUELA JIMENEZ
En VALENCIA, a diecinueve de mayo de dos mil catorce
Dada cuenta; y HECHOS
Las presentes actuaciones de ejecución de sentencia se formaron cuando la representación de Elvira presentó escrito promoviendo incidente para la ejecución de la Sentencia dictada por la Sala y la dictada por el Tribunal Supremo.
Abierto el plazo de alegaciones la representación del AYUNTAMIENTO DE LA NUCIA, ha presentado escritos en fecha 11/04/14 y 27/04/14, el primero acompañado de copia de documento, dichos escritos y documento, se unen a las actuaciones con traslado de copias a las partes personadas.
La representación de la AGRUPACION INTERES URBANISTICO SECTOR ALGAR LA NUCIA presento sus alegaciones en fecha 9/04/14, dicho escritos se unen a las actuaciones con traslado de copias a las partes personadas.
La representación de la PARAJE CAUTIVADOR SOCIEDAD ANONIMA presento sus alegaciones en fecha 9/04/14, dicho escritos se unen a las actuaciones con traslado de copias a las partes personadas.
La representación de la CONSELLERIA DE TERRITORI I HABITATGE presento sus alegaciones en fecha 29/04/14, dicho escritos se unen a las actuaciones con traslado de copias a las partes personadas.
Asimismo la representación de Elvira formulo nueva alegaciones en fecha 29/04/14,, dicho escritos se unen a las actuaciones con traslado de copias a las partes personadas.
La representación de la SUBDELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN ALICANTE, no ha formulado alegaciones.
Se articula el presente incidente de ejecución, contra un Acuerdo, de la Comisión territorial de Urbanismo, de fecha 12/12/13, por el que se aprobaba con carácter definitivo, la Homologación y el Plan Parcial del Sector el "Algar", del municipio de la Nuncia.
El incidente de ejecución se articula porque el acto administrativo que se impugna a través del incidente, tiene un carácter " claramente elusivo " de las sentencia del TSJCV de 13/05/09, dictada el recurso contencioso 321/07 ; y del TS de 22 de febrero de 2013, en el recurso de casación 4663/2009 .
Las sentencias, habían declarado nulo el Plan porque, se había aprobado con el informe en contra de la Confederación Hidrográfica, por lo que en ejecución, no bastaba con obtener un informe positivo, sino que era preciso tramitar todo el Plan, en razón de tener el mismo el carácter de una norma reglamentaria y tener la nulidad declarada el carácter de nulidad absoluta o de pleno derecho, sin pueda ser objeto de subsanación y conservación.
Dos cuestiones previas se plantean en relación con quien postula el incidente:
a).- La primera de ellas, es que Elvira, no es la actora el procedimiento, ya que el mismo se inició a instancia del Ministerio de Medio Ambiente, de forma que al ser un tercero, carece de legitimación ejecutiva, en relación con estos autos.
Sin embargo, esta Sala siguiendo la doctrina del TS siempre ha entendido que, materia urbanística, es posible que un tercero inste incidente de ejecución, siempre que actúe con la legitimación que le brinda la Acción Pública Urbanística, de forma tal que es posible la demanda incidental fundada en esa legitimidad.
En este sentido resulta evidente la legitimación según sentencia del TS de 23 de abril de abril de 2010, en el recurso casación. 3648/2008 .
La sentencia que menciona la generalitat, viene referida a cuestiones medioambientales en las que la acción pública de las personas jurídicas está limitada.
b).- La segunda de ellas, está referida a la falta de legitimación por ser la actora incidental una
ciudadana Rusa, con permiso de residencia.
Afirma la generalitat que los extranjeros no tienen derecho al ejercicio de la acción pública urbanística
La tesis entiende la Sala que no se sostiene, sobre todo si se tiene en cuenta el artº 13 de la CE, que establece que los extranjeros gozan en España de las libertades públicas que garantizan el titulo 2º, y con ello, el de la tutela judicial efectiva en los mismos términos que los españoles. Como no podía ser de otra manera, el artículo 8 de la Ley 4/2000, después de repetir el texto constitucional, establece como criterio interpretativo general el de que, los extranjeros, ejercitan los derechos que les reconoce la ley en igualdad que los nacionales.
Además, en materia de régimen local, los extranjeros, sean comunitarios o no, tienen derecho a la participación publica, pudiendo ser oídos en los asuntos que les afecten. De esta forma, frente aun Plan de Ordenación Urbana de la ciudad en la que residen, no puede dejar de ser oídos por el hecho de ser extranjeros y consiguientemente, legitimados para el ejercicio de la acción pública urbanística, regulada en el artº 48 del Texto Refundido de la Ley de Suelo estatal.
El único tema que se plantea el relativo a la posibilidad de completar, subsanando un plan declarado nulo, mediante el simple cumplimiento del trámite omitido o que falta.
La cuestión ha sido tratada de forma sistemática por el Tribunal supremo de forma que, existe un cuerpo de doctrina suficientemente significativo del que se desprende cuales son los efectos de la nulidad de un Plan, declara por sentencia firme.
a).- Sentencia del TS, dictada en el recurso 6157/2008, en la fecha de 19/10/2011, ponente JOSE DIAZ DELGADO, en la que textualmente se afirma:
Por otra parte, el planteamiento de la Junta de Andalucía parte de una premisa que es necesario aclarar y matizar. La sentencia de la Sala de instancia de 20 de septiembre de 2005 (recurso contenciosoadministrativo 850/01 y acumulado 941/01 ) acordó la anulación del Plan General de Villena por advertir defectos de carácter adjetivo; ahora bien, dicha sentencia no acordaba ninguna clase de retroacción del procedimiento de tramitación. Tampoco se acordó retroacción alguna en la pieza de ejecución provisional, que fue acordada a condición de que el entonces recurrente prestase una caución que nunca llegó a constituir. Así las cosas, fueron las Administraciones demandadas -ahora recurrentes en casación- las que motu propio entendieron que subsanando los defectos de tramitación apreciados en aquella sentencia - esto es, llevando a cabo una nueva información pública como consecuencia de las modificaciones sustanciales, efectuando la comunicación de las alteraciones a la Consejería de Medio Ambiente, al objeto del mantenimiento o modificación de la Declaración de Impacto Ambiental y, adoptando finalmente un nuevo acuerdo de aprobación definitiva- se procedería a validar el instrumento anulado; y de ello queda reflejo en la resolución administrativa por la que se produjo la nueva aprobación definitiva.
Sin embargo, esa línea de razonamiento parte de un error, pues en el caso de nulidad de instrumentos de planeamiento no hay conservación ni convalidación de trámites, dado que se trata de disposiciones de carácter general, de manera que, a diferencia de lo que sucede con los actos administrativos, el incumplimiento de requisitos formales o procedimentales, lo mismo que la presencia de defectos sustantivos, acarrea su nulidad radical, según dispone categóricamente el artículo
62.2 de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, no siendo aplicable lo establecido en los artículos 62.1, 63.2, 64 y 66 de la misma Ley . En este sentido, esta Sala del Tribunal Supremo ha declarado en repetidas ocasiones -sirvan de muestra las sentencias de 13 de diciembre de 2001 (casación 5030/1995 ), 3 de enero de 2002 (casación 4901/1995 ) y 10 de mayo de 2011 (casación 2072/2007 )- que los preceptos contenidos en los artículos 64 y 66 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, no son de aplicación a las disposiciones de carácter general, que se rigen por lo dispuesto en el artículo 62.2 de esta misma Ley, según el cual los defectos formales tienen carácter sustancial y su deficiencia acarrea su nulidad de pleno derecho.
Y no solo eso. Es enteramente acertado el razonamiento de la Sala de instancia cuando señala que "...el nuevo instrumento de planeamiento posee sustantividad e independencia propia, distinta del anteriormente anulado", añadiendo luego que "...no es posible, desde luego volver a reproducir cuestiones que fueron tratadas y resueltas en los autos a los que se ha hecho referencia y que fueron tratadas en la sentencia de 20 de septiembre de 2005, y que han quedado pacificadas tras la resolución objeto del presente en ejecución de dicha sentencia y el auto de la Sala referido; pero la sustantividad propia de la nueva resolución y claro está, del nuevo Plan, permite que pueda impugnarse el mismo por todas aquellas causas que resultan ajenas al contenido de la ejecución de la sentencia de 20 de septiembre de 2005, causas o motivos tanto formales, derivados de los trámites llevados a cabo y a su resultado, como...
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