SAP Alicante 174/2006, 14 de Febrero de 2006
| Ponente | AUGUSTO MORALES LIMIA |
| ECLI | ES:APA:2006:3137 |
| Número de Recurso | 10/2006 |
| Procedimiento | PENAL |
| Número de Resolución | 174/2006 |
| Fecha de Resolución | 14 de Febrero de 2006 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Alicante, Sección 3ª |
SENTENCIA número:
Iltmos. Srs.:
Presidente: Dª Elena Guindulain Oliveras
Magistrados:
D. Augusto Morales Limia
D. José María Assalit Vives
En la ciudad de Barcelona, a catorce de febrero del año dos mil seis.
La Sección Quinta de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación el procedimiento arriba indicado procedente del Juzgado de lo Penal también reseñado, por delito contra la salud pública; que pende ante esta Sala en virtud de recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal y por Procurador/a Sra. Fuentes Millán en nombre y representación del acusado Federico contra la sentencia dictada en los mismos el día 21 de diciembre de 2005 por el Iltmo/a. Sr/Sra. Magistrado/a de dicho juzgado.
Ha sido ponente don Augusto Morales Limia, que expresa el parecer de la Sala.
Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.
La parte dispositiva de la sentencia apelada condena al acusado apelante como autor de un delito contra la salud pública en la modalidad de sustancias que no causan grave daño, con la agravante de reincidencia (no reseñada expresamente en el fallo), a la pena de dos años de prisión y multa de 40 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de cinco días de privación de libertad; costas.
Admitidos ambos, no siendo preceptivo el emplazamiento y comparecencia de las partes, se siguieron los trámites legales de esta alzada y quedaron los autos vistos para sentencia.HECHOS PROBADOS.-UNICO.- Se admiten y se dan por reproducidos en esta alzada los hechos probados de la sentencia recurrida.
Dictada sentencia por el Juzgado de lo Penal condenando a Federico como autor de un delito contra la salud pública es recurrida, en primer lugar, por su representación y asistencia técnica solicitando la nulidad de la sentencia y del enjuiciamiento por no haberse citado a un testigo propuesto a su instancia, con retroacción de las actuaciones al momento anterior en el que se cometió la falta, así como error en la valoración de la prueba y vulneración de la presunción de inocencia. Y en segundo lugar, es recurrida por el Ministerio Fiscal por infracción de ley, al no haberse aplicado el art. 89 CP , y, por tanto, al no haberse decretado la expulsión del condenado del territorio nacional por tiempo de diez años, tal como solicitó. Resolveremos los recursos siguiendo el orden de su presentación.
El recurso del condenado.-En primer lugar, solicita la nulidad de actuaciones, tanto de la sentencia como de la vista del juicio oral, con retroacción de dichas actuaciones al momento anterior a que se cometió la infracción cometida al no haberse citado a declarar a una persona determinada como testigo de la defensa, concretamente al supuesto comprador de la droga intervenida.
Se desestima.
Aunque es cierto que el testigo de que se trata fue propuesto en legal forma, e incluso, se formuló la correspondiente protesta de cara a la presente apelación, lo cierto es que la nulidad interesada va inexorablemente ligada a supuestos de verdadera indefensión material, que aquí no concurre. Y no se da dicha situación de indefensión material, sino que estamos ante una mera omisión de parte sin trascendencia sobre los derechos fundamentales del acusado, porque lo que debió interesar dicha parte apelante, con su recurso de apelación, no era la retroacción de actuaciones, previa declaración de nulidad, sino directamente proponer, de forma expresa, la práctica de dicha prueba en esta alzada. Ese es el mecanismo legal previsto en el art. 790-3 de la LECrim ., por lo que si se hubiera ejercitado y, sólo entonces, no se hubiera atendido por esta sala esa proposición de prueba para practicar directamente en la alzada, en vista pública, sí que podríamos estar ante una hipótesis de indefensión material. Sin embargo, como no se han agotado aquí las posibilidades legales previstas por nuestro ordenamiento procesal, es por lo que evidentemente no se ha producido esa situación de indefensión material. No cabe, pues, la nulidad solicitada. El mismo precepto invocado por el apelante, el art. 238-3 de la LOPJ , liga dicha nulidad de actuaciones a una situación efectiva de indefensión, que por lo dicho no concurre en este caso.
En segundo lugar, se invoca error en la apreciación de la prueba. Y ello en base a que no ha declarado el testigo interesado por la Defensa y a que el testimonio de los agentes de policía sólo apunta a conjeturas o a deducciones más o menos lógicas, pero nada más; y da su propia versión de hechos.
A ello debe responderse que, con carácter general, la valoración de los distintos testimonios es inherente a la función propia de juzgar que consiste precisamente en valorar las diversas declaraciones que se prestan en el acto del juicio y otorgar mayor credibilidad a una o varias de ellas, función de valoración en la que juega un papel decisivo la inmediación, de la que no dispone este órgano de apelación, y en este sentido la S.T.S. de 24 de Mayo de 1996 ha establecido, en consonancia con la sentencia del Tribunal Constitucional de 21 de Diciembre de 1.989 , que la oralidad, la publicidad, la contradicción y sobre todo, la inmediación, representan las ventajas del proceso celebrado a la presencia de los jueces que ven y oyen lo que ya después otros ojos y oídos no percibirán. Se trata de valorar en la vista, los gestos, las actitudes, las turbaciones y las sorpresas de cuantos intervienen en el plenario, todo lo cual, permite, a aquellos fundar su intima convicción acerca de la veracidad o mendacidad de las respectivas declaraciones, de manera que así se constituyen en "dueños de valoración" sin que este órgano de apelación pueda interferirse en el proceso valorativo, salvo que se aprecie un error notario en dicha valoración. O como tiene dicho reiteradamente la Sala 2ª del Tribunal Supremo - entre otras SS. 10-2-90 y 11-3-91 - que en las pruebas de índole subjetivo, como son las declaraciones de los denunciados y testigos, es decisivo el principio de inmediación y es por ello que es el juzgador de instancia quien se halla en mejores condiciones para decidir sobre la credibilidad que ha de darse a unos y otros en el juicio oral, pues cuando el medio de prueba es una persona la convicción judicial se forma también, como antes decíamos, por los gestos, expresión facial, tono de voz, firmeza dada en las manifestaciones, inseguridad o incoherencia en las mismas, etc.De ahí, que cuando en el acto del juicio oral se producen varias declaraciones, la determinación de cuál es la que debe predominar depende claramente de la inmediación con la que esta prueba es percibida por el juez de instancia. Pues bien, una vez producida la actividad probatoria de cargo ante el Tribunal Juzgador, en términos de corrección procesal, su valoración corresponde al mismo, conforme al art. 741 de la LECrim .; dar más credibilidad a un testigo que a otro o decidir sobre la radical oposición entre denunciante y denunciado, es tarea de Juzgador de instancia que puede ver y oír a quienes ante él declaran ( STS de 26 Mar. 1986 ); si bien la estimación en conciencia no ha de entenderse o hacerse equivalente a cerrado e inabordable criterio personal e íntimo del Juez, sino a una apreciación lógica de la prueba, no exenta de pautas y directrices de rango objetivo. Por todo ello, la credibilidad de cuantos se manifiestan en el proceso, incluso con un contenido distinto a lo que se expuso durante la instrucción, es función jurisdiccional que solo compete al Órgano juzgador ( SSTS de 3 Nov. y 27 Oct. 1995 ).
De ahí que el uso que haya hecho la Juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio (reconocida en el art. 741 citado) y plenamente compatible con el derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, siempre que el proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( SSTC de 17 Dic. 1985, 23 Jun. 1986, 13 May. 1987 y 2 Jul. 1990 , entre otras), únicamente debe ser rectificado, bien cuando en realidad sea ficticio por no existir el correspondiente soporte probatorio, o bien cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador "a quo" de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en los autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.
Más concretamente la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido exigiendo, a fin de acoger el error en la apreciación de las pruebas, que exista en la narración descriptiva, supuestos inexactos, que el error sea evidente, notorio y de importancia ( STS 11 Feb. 1994 ), que haya existido en la prueba un error de significación suficiente para modificar el sentido del fallo ( SSTS 5 Feb. 1994 ).
Sentado lo anterior, cabe señalar que este hipotético error no se aprecia en el caso de autos, ya que lo relatado en los hechos probados, es lo mantenido por parte de los agentes de policía que directamente intervinieron en los hechos, a los que el Juzgador, precisamente en uso de la facultad que le viene impuesta, y ya explicada anteriormente, consecuencia directa de lo dispuesto en el art. 741 LECrim ., ha otorgado plena credibilidad. Y dichos agentes, como testigos directos (no como prueba indiciaria) cuentan, en resumen, lo siguiente: ambos vieron el intercambio que se produjo entre el acusado y ese otro ciudadano extranjero, ambos dicen que es el acusado el que reclama al otro para que se acerque hasta él; además, uno de ellos es el que intercepta al...
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