STS, 1 de Julio de 2015

La sentencia recurrida contiene una parte dispositiva que copiada literalmente dice:

FALLAMOS:

Desestimamos los recursos contencioso-administrativos acumulados interpuestos por "Terminales de Contenedores de Vilagarcía, S.L." (Tercovi) y "Banco Popular Español, S.A." contra la Resolución de 14-6-10 de la Autoridad Portuaria de Vilagarcía de Arousa por la que se acordó la caducidad de la concesión administrativa otorgada a "Terminal de Contenedores de Vilagarcía, S.L." destinada a terminal dedicada a uso particular para contenedores en el muelle de Ferrazo, con pérdida de las garantías constituidas. No se hace imposición de las costas del recurso

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Notificada la anterior sentencia, TERMINAL DE CONTENEDORES DE VILAGARCÍA S.L., (TERCOVI) y BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A., intentaron recurso de casación, y la Sala de instancia los tuvo por preparados y remitió las actuaciones a este Tribunal con emplazamiento de las partes.

Recibidas las actuaciones, TERMINAL DE CONTENEDORES DE VILAGARCÍA S.L., presentó el escrito de interposición de su recurso de casación, en el que desarrolló los motivos en que lo apoyaba y suplicó a la Sala lo siguiente:

(...) se anule dicha Sentencia por ser contraria a derecho conforme a los Motivos de Recurso de este escrito, y se dicte Sentencia Casando la misma, interesando el siguiente pronunciamiento:

A.- De conformidad con las alegaciones realizadas en el Tercer Motivo de Recurso de este escrito, respecto de la vulneración legal del Artículo 107 de la Ley Hipotecaria , en relación con el Artículo 117.7 º y 123,1º,i) de la Ley 48/2003, de 26 de noviembre , de régimen económico y de prestación de servicios de los puertos de interés general, el Artículo 175.3º del Reglamento Hipotecario, por remisión expresa del 31 del Reglamento Hipotecario , y los Artículos 180 y 184 también del Reglamento Hipotecario se condene a la AUTORIDAD PORTUARIA DE VILARGARCIA a indemnizar a la concesionaria TERMINAL DE CONTENEDORES DE VILARGARCIA, S.L. con una cantidad de SIETE MILLONES QUINIENTOS MIL EUROS (7.500.000 Euros) equivalente al valor de concesión de TERMINAL DE CONTENEDORES DE VILAGARCIA, S.A conforme al informe de los administradores concursales de dicha sociedad con ocasión del procedimiento concursal seguido ante el JUZGADO DE LO MERCANTIL N° 12 DE MADRID.

B.- SUBSIDIARIAMENTE, para el caso de desestimación del anterior Motivo de Recurso y de conformidad con las alegaciones formuladas en el Primer Motivo de Recurso de este escrito, respecto de la vulneración legal de los Artículos 256,3 ° y 258 del Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, en relación con el Artículo 247 de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público , se condene a la AUTORIDAD PORTUARIA DE VILAGARCIA a indemnizar a la concesionaria (TERMINAL DE CONTENEDORES DE VILAGARCIA, S.L con una cantidad de 1.287.635,69 Euros equivalente al importe pendiente de amortizar por las INSTALACIONES conforme al PLAN ECONOMICO FINANCIERO que en su día presentó para la obtención de la concesión.

C.- SUBSIDIARIAMENTE para el caso de desestimación de los anteriores Motivos de Recurso y de conformidad con las alegaciones formuladas en el Segundo Motivo de Recurso de este escrito respecto a la vulneración de la Disposición Adicional Quinta de la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, del Patrimonio de las Administraciones Públicas , en relación con los Artículos 101,3 °y 100 del mismo texto legal , se condene a la AUTORIDAD PORTUARIA DE VILAGARCIA a indemnizar a la concesionaria (TERMINAL DE CONTENEDORES DE VILAGARCIA, S.L con una cantidad de 1.171.849,27 Euros equivalente a la cantidad adeudada por dicha sociedad al BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. en virtud de la carga hipotecaria que gravaba la concesión caducada .

Solicitando igualmente, que en caso de estimación de cualquiera de los Tres Motivos de Recurso, se condene a la AUTORIDAD PORTUARIA DE VILAGARCIA DE AROUSA a consignar el importe a que fuera condenada en la cuenta de consignaciones del JUZGADO DE LO MERCANTIL N° 12 DE MADRID donde se sigue el CONCURSO VOLUNTARIO ORDINARIO 132/2009 de TERMINAL DE CONTENEDORES DE VILAGARCIA, S.L.

En todo caso se solicita la expresa condena en costas de este Recurso a la Administración demandada

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BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A. también presentó el escrito de interposición de su recurso de casación, que expuso los motivos en que se apoyaba y pidió a la Sala lo siguiente:

(...) acuerde resolver conforme a Derecho procediendo a la estimación del recurso de casación y en su consecuencia,

1) Case y anule la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Galicia, dejándola sin efecto alguno y en su lugar,

2) Dicte otra por la que se estime íntegramente el Recurso Contencioso- Administrativo 4400/2010 acumulado al 4352/2010, interpuesto por esta parte, y declare la inadecuación a derecho del acto administrativo en él impugnado y consiguientemente se anule la Resolución del Presidente de la Autoridad Portuaria de Vilagarcía de Arousa de fecha 14 de junio de 2010 por la que se declara la caducidad desde dicha fecha de la concesión administrativa otorgada a Terminal de Contenedores de Vilagarcía, S.L. (Tercovi) por resolución del Consejo de Administración de 20 de julio de 2007 destinada a terminal dedicada a uso particular para contenedores en el Muelle de Ferrazo y modificada por resolución del Consejo de Administración de 30 de enero de 2008, con pérdida de las garantías constituidas, así como de todas las actuaciones integrantes del procedimiento llevado a cabo para declarar la citada caducidad, y se declare el resarcimiento de los daños y perjuicios causados a Banco Popular Español, S.A. por la Autoridad Portuaria de Vilagarcía de Arosa, cuya determinación habrá de llevarse a efecto en ejecución de sentencia, acordándose igualmente la adopción de cuantas medidas sean necesarias para la plena efectividad de la Sentencia

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El auto de 25 de septiembre de 2014 de la Sección Primera de esta Sala Tercera del Tribunal Supremo incluyó esta parte dispositiva:

1º.- Declarar la admisión a trámite del recurso de casación interpuesto por la representación procesal de la entidad Terminal de Contenedores de Vilagarcía, S.L., contra la sentencia de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, de 18 de abril de 2013, dictada en el recurso nº 4352 y 4400/2010 .

2º Declarar la inadmisión a trámite de los motivos Quinto y Séptimo del recurso interpuesto por la representación procesal de Banco Popular Español, S.A. contra la sentencia de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, de 18 de abril de 2013, dictada en el recurso nº 4352 y 4400/2010 y la admisión a trámite de los motivos Primero, Segundo, Tercero, Cuarto y Sexto.

Y para su sustanciación, remítanse las actuaciones a la Sección Séptima de esta Sala de conformidad con las reglas de reparto de asuntos

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El Abogado del Estado se opuso a los recursos de casación mediante un escrito que terminó así:

(...) en su día, dicte sentencia por la que:

a) Se desestime el recurso interpuesto por Terminal de Contenedores de Vilagarcía S.L.

b) Se declare inadmisible o, en su defecto, se desestime el motivo 1.1 y se desestimen los restantes del recurso interpuesto por el Banco Popular español S.A.

c) Todo ello con los demás pronunciamientos legales

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Conclusas las actuaciones se señaló para votación y fallo del presente recurso la audiencia de 17 de junio de 2015.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Nicolas Maurandi Guillen, Magistrado de la Sala

En el proceso de instancia fueron acumulados dos recursos contencioso-administrativos, interpuestos cada uno de ellos por la entidad TERMINAL DE CONTENEDORES DE VILAGARCÍA S.L. (TERCOVI) y por BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A., y dirigidos ambos contra la resolución de 14 de junio de 2010 de la AUTORIDAD PORTUARIA DE VILAGARCÍA DE AROSA.

Esta resolución había declarado la caducidad de la concesión administrativa que tenía otorgada TERCOVI sobre la Nueva Explanada del muelle de Ferrazo con destino a uso particular para contenedores; y apreciando para ello las siguientes causas:

- Impago de las tasas devengadas por la concesión desde la fecha de su otorgamiento.

- Constitución de hipotecas sin autorización de la Autoridad Portuaria.

- No constitución de las garantías de explotación.

- Incumplimiento de la obligación de aportar como propietario la maquinaria y equipos ofertados en la solicitud de concesión.

- Incumplimiento de la obligación de mantener en buen estado de funcionamiento la maquinaria adscrita a la terminal.

- Incumplimiento de la obligación de contratar una póliza de responsabilidad civil y de daños.

- Incumplimiento de la obligación de nombrar antes de la puesta en funcionamiento de la Terminal al oficial de protección de instalaciones portuarias.

- Incumplimiento de la obligación de presentar los Planes de Emergencia y Seguridad y de Contingencias por contaminación marina accidental antes de la puesta en explotación de la concesión.

- Incumplimiento de la obligación de presentar el Plan de prevención de riesgos laboral antes de la puesta en explotación de la concesión

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TERCOVI en su demanda dedujo tres pretensiones indemnizatorias, una de ellas principal y las otras dos subsidiarias de las que le precedían, dirigidas al reconocimiento de lo siguiente: (1) siete millones quinientos mil (7.500.000) euros como valor de la concesión, según el informe de los administradores concursales del procedimiento concursal seguido contra ella; (2) 1.287.635,87 euros como importe pendiente de amortizar; y (3) y 1.171.849,27 euros como cantidad adeudada por TERCOVI a BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A. en virtud de la carga hipotecaria que gravaba la concesión caducada.

La demanda del BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A. ejercitó estas dos pretensiones: (I) la nulidad de la resolución administrativa impugnada, "así como todas las actuaciones integrantes del procedimiento para declarar la (...) caducidad"; y (II) el resarcimiento de los daños y perjuicios causados a Banco Popular Español SA por la Autoridad Portuaria de Vilagarcía de Arosa, con determinación deferida a la fase de ejecución de sentencia.

Ambos recursos jurisdiccionales fueron desestimados por la sentencia que es objeto de la actual casación.

Los dos recursos de casación que aquí han de examinarse han sido también interpuestos por TERMINAL DE CONTENEDORES DE VILAGARCÍA S.L. (TERCOVI) y por BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A.

La sentencia recurrida delimitó el litigio por ella enjuiciado y motivó sus pronunciamientos desestimatorios en los términos que seguidamente se expresan.

1. Las pretensiones de TERCOVI y la respuesta que dio a la de nulidad las explicó así:

   En su escrito de conclusiones TERCOVI aclara que sí impugna esa resolución, y si bien no pide expresamente su anulación, lo hace porque nunca dijo que fuera nula de pleno derecho, sino contraria a derecho al no concurrir las causas de caducidad que la Administración tiene por acreditadas y, sobre todo, porque la resolución es incompleta, en tanto que como consecuencia de la caducidad acordada no se estimó la cantidad a indemnizar, vulnerando así los preceptos legales invocados en la demanda.

   Hay que entender, por lo tanto, que lo que TERCOVI sostiene es la nulidad de la resolución impugnada en cuanto nada decide sobre la indemnización reclamada, y que esa omisión tiene que ser corregida por el tribunal con la condena de la Administración al pago, en concepto de indemnización, de alguna de las tres cantidades concretadas en la súplica de la demanda.

   Si, por el contrario, se entendiese que existe en la demanda una pretensión implícita de declaración de nulidad de la resolución impugnada por no concurrir ninguna de las causas de caducidad apreciadas en ella por la Administración, hay que recordar que en el Procedimiento Ordinario tramitado en esta Sala con el núm. 4188/2010, en el que se impugnaba la resolución de 24-2-2010, de la misma Autoridad Portuaria, por la que se acordó extinguir la licencia concedida a TERCOVI para prestar servicio de estiba y desestiba en el Puerto de Vilagarcía de Arousa, recayó sentencia firme de fecha 15-12-2011 que desestimó el recurso y consideró conforme a derecho la resolución recurrida;

   y que en dicho proceso la recurrente alegaba que no cabía declarar la extinción de la licencia por impago de las tasas portuarias porque, al haber sido declarada en concurso de acreedores, no podía servir de base para la extinción una o unas providencias de apremio suspendidas "ex lege"; que la declaración en situación de concurso determinaba que hubiese sido ejecutada ilegalmente la garantía en su día prestada por la actora, así como que no pudiese prestar una nueva; y que no había incumplido su obligación de aportar una póliza de aseguramiento de responsabilidad civil y daños.

   La citada sentencia desestimó las alegaciones de la recurrente relativas al pago de las tasas y al aseguramiento de su responsabilidad, y al respecto dijo en su tercer fundamento:

   "Igual rechazo merece el argumento de que el impago de las tasas no puede ser causa de extinción de la licencia de la recurrente porque ésta fue declarada el 1-9-2009 en concurso voluntario de acreedores. El artículo 28 de la Ley 48/2003 señala que la prestación por terceros de servicios y el ejercicio de actividades comerciales, industriales o de otra naturaleza en el ámbito portuario estará sujeta a autorización, que devengará la correspondiente tasa a favor de la Autoridad Portuaria, de la que será sujeto pasivo el titular de la autorización de actividad, el de la licencia o, en su caso, el de la concesión o autorización de ocupación del dominio público, según proceda; y el artículo 18.3 de la misma Ley establece que el impago de cualquiera de las tasas previstas en su artículo 14.2 podrá determinar, entre otras consecuencias, la extinción del título administrativo correspondiente.

   La causa de extinción es la falta de pago, no que ésta haya dado lugar a una ejecución sobre los bienes de la actora, y esa falta de pago no es discutida, y tuvo lugar no solo con anterioridad a que la recurrente fuese declarada en esa situación sino que, como pone de manifiesto la documentación aportada por Administración con su contestación a la demanda, en parte se produjo en el año 2008.

   Tampoco puede ser acogido lo que la recurrente alega sobre el cumplimiento de su obligación de tener asegurada su responsabilidad, puesto que la póliza presentada no solo lo fue una vez transcurrido con exceso el plazo de diez días que le fue concedido para hacerlo, de acuerdo con lo previsto en el artículo 17.4 del Pliego de Prescripciones particulares, sino que el plazo de un año de su cobertura se inicia el 25-11-2009, por lo que con anterioridad se produjo una situación de no aseguramiento que supone el incumplimiento de la obligación establecida en dicho artículo.

   El acuerdo de la Administración demandada es conforme a derecho en cuanto acuerda la extinción de la licencia por los dos motivos que acaban de examinarse, lo que determina que el recurso tenga que ser desestimado".

   Estas dos causas de extinción de la licencia lo son también de caducidad de la concesión, y lo declarado al respecto en la citada sentencia firme produce efectos de cosa juzgada para quien fue parte actora en el proceso en el que se dictó

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2. La respuesta contraria a las pretensiones indemnizatorias de TERCOVI la razonó en su fundamento de derecho (FJ) cuarto, cuyo contenido es éste:

   Por lo que se refiere a las indemnizaciones, es evidente el interés de TERCOVI en que su importe pase a formar parte del activo en la masa del concurso, pues el incremento de la masa activa no solamente beneficia a los acreedores sino también a la concursada en orden a obtener acuerdos con ellos, por lo que no puede negársele la legitimación que se pone en duda en la contestación a su demanda por parte de la Administración.

   Las disposiciones legales en las que dicha parte fundamenta sus pretensiones no sirven para avalarlas.

   El artículo 107 de la Ley Hipotecaria dispone en su número 6 que podrán hipotecarse las concesiones administrativas, pero añade que quedarán pendientes las hipotecas de la resolución del derecho del concesionario. Es decir, que extinguido el derecho del concesionario se extingue la hipoteca.

   La regla 3ª del artículo 175 del Reglamento Hipotecario se refiere a la indemnización que "en su caso", no en todo caso, haya de percibir el concesionario; el artículo 100.d) de la Ley 33/2003 solamente prevé la indemnización, al regular la extinción de las autorizaciones y concesiones demaniales, para los supuestos de rescate de la concesión o de resolución unilateral de la autorización, y el artículo 124 de la Ley 48/2003 solo la contempla para los casos de recate de la concesión, mientras que su artículo 123, que regula las causas de caducidad de las concesiones y el procedimiento para declararla, lo que establece en su número 3 es que la declaración de caducidad comportará la pérdida de las garantías constituidas.

   La legislación de contratos del sector público no es la específica de aplicación a una concesión demanial en un espacio portuario; pero aunque tuviese que ser aplicada, el número 4 de su artículo 247 lo que establece es que cuando el contrato se resuelva por causa imputable al concesionario le será incautada la fianza y deberá, además, indemnizar a la Administración en los daños y perjuicios causados en lo que exceda del importe de la garantía incautada.

   La normativa que invoca TERCOVI en apoyo de sus pretensiones solamente establece el derecho del concesionario a percibir una indemnización en el caso de recate de la concesión, no en el supuesto, como ocurre en el que es objeto de enjuiciamiento, de que se declare su caducidad por incumplimiento de las obligaciones del concesionario, por lo que esas pretensiones tienen que ser desestimadas

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3. La impugnación desarrollada en su demanda por el BANCO POPULAR ESPAÑOL SL se describió en el FJ quinto de la sentencia de instancia con estas palabras:

   "Banco Popular Español, S.A." interesa en su demanda que se declare la nulidad de la resolución impugnada y su derecho a ser indemnizada por la Administración demandada, por los daños y perjuicio que se le causaron, en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia.

   Estas pretensiones se fundan en dos razones de orden procedimental, como son la caducidad del procedimiento administrativo en el que se dictó la resolución impugnada y en ser contraria a derecho la delegación de competencias del Consejo de Administración de la Autoridad Portuaria en favor de su Presidente.

   Por lo que se refiere a las causas que determinaron la declaración de caducidad de la concesión, lo primero que alega dicha parte es la falta de su determinación en el acuerdo de incoación y la no notificación de la propuesta de resolución, por lo que se le produjo indefensión.

   Sobre las circunstancias constitutivas de las causas en concreto se alega que unas no lo eran, otras eran subsanables y se trataron de subsanar, y otras ya existían en el momento de otorgamiento de la concesión.

   Dicha parte actora mantiene, por último, que la actuación contraria a derecho de la Autoridad Portuaria demandada le ha causado perjuicios que no pueden ser ya enervados y que han de ser compensados con la pertinente indemnización

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4. La respuesta a la caducidad del procedimiento y a la invalidez de la delegación de competencias que habían sido invocadas fue, en el FJ sexto, la siguiente:

   Según la parte actora el procedimiento administrativo debió ser declarado caducado, de acuerdo con lo establecido en el artículo 44.2 de la Ley 30/1992 , porque se inició por acuerdo de 21-10-09 y la resolución que le puso fin se le notificó el 15-6-10, con lo que se excedió el plazo de seis meses señalado como máximo para su duración por la Ley 48/2003.

   Argumenta dicha parte que la suspensión acordada conforme a lo previsto en el artículo 42.5.c) de la Ley 30/1992 solamente podría surtir efectos desde el 21- 4-10, fecha de la remisión al Consejo de Estado del expediente, pero no los produjo porque esa remisión no fue notificada a las partes interesadas.

   Estas alegaciones no pueden ser acogidas porque el precepto últimamente citado prevé que el plazo se suspenda por el tiempo que medie entre la petición de informe y la recepción por la Administración instructora del emitido, y para nada se refiere a la notificación a los interesados para determinar el tiempo de suspensión.

   Es cierto que dice que tanto la petición como la recepción del informe deben ser comunicados a los interesados, pero no establece ningún efecto para la omisión de esa comunicación, cuya falta será un simple defecto formal, por lo que solamente puede producir anulabilidad de los actos si causa indefensión a los interesados ( artículo 63.2 de la Ley 30/1992 ), que aquí es claro que no se produjo. La suspensión del plazo de tramitación del procedimiento tuvo lugar el 22-3-10, fecha en que se remitió la solicitud de informe al Consejo de Estado; solicitud que fue cursada siguiendo los trámites reglamentariamente procedentes, como se explica por la Administración en su contestación a la demanda, por lo que la suspensión se extendió hasta el 14-6-10, y descontado ese período del comprendido entre esta última fecha y el 21-10-09 el resultado es claramente inferior a los seis meses.

   Tampoco puede ser acogida la alegación de no ser conforme a derecho la delegación de competencias del Consejo de Administración de la Autoridad Portuaria en favor de su Presidente, pues se basa en un precepto, el artículo 13.5 de la Ley 30/1992 , que no es aplicable al caso, pues lo que regula es la delegación de segundo grado, es decir, cuando se delega una competencia que se ejerce por delegación, y aquí solo existió una delegación, la del Consejo en su Presidente

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5. La respuesta a la falta de determinación que se denunció en relación con las causas que fueron invocadas por la resolución administrativa impugnada para declarar la caducidad de la concesión se realiza en el FJ séptimo, que se expresa de la manera que continúa:

   En lo que se refiere a las causas de caducidad, en el acuerdo de incoación del procedimiento se indican como tales, en su primer fundamento de derecho, la constitución de hipoteca sin autorización de la Autoridad Portuaria y el incumplimiento de otras condiciones cuya inobservancia esté expresamente prevista como causa de caducidad en el título de otorgamiento.

   En los fundamentos segundo a noveno se concretan cuáles son esos incumplimientos y en qué prescripción particular del pliego de la concesión existe la citada previsión. El 22-11-09 se ampliaron dichas causas con la de impago de las tasas. No existe, por lo tanto, salvo en lo que se refiere a la garantía de la explotación, que no se incluye en la parte dispositiva de la resolución de 22-11-09, aunque sí en sus antecedente y fundamentos, la indeterminación que se denuncia,

   y si "Banco Popular Español, S.A." no tuvo a bien personarse en el expediente tras habérsele notificado su existencia no puede reprochar que no se le comunicasen los sucesivos trámites que en él se produjeron.

   En consecuencia, las alegaciones que se refieren a estos extremos no pueden ser aceptadas

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6. El análisis de fondo sobre las causas que fueron apreciadas para declarar la caducidad de la concesión lo realiza el FJ octavo, que se expresa de la manera siguiente:

   En cuanto a la constitución de la garantía hipotecaria, la Administración admite en su contestación, en consonancia con el dictamen del Consejo de Estado, que no es causa bastante para la declaración de la caducidad.

   También puede estimarse lo alegado por la parte actora respecto de la garantía de la explotación por lo antes indicado sobre su no inclusión en la parte dispositiva de la resolución de 22-11-09.

   Pero en lo que concierne al impago de las tasas y a la no suscripción de la póliza de responsabilidad civil no cabe sino remitirse a lo que se dijo sobre ambos extremos en la sentencia dictada en el recurso num. 4188/2010 y que se transcribe en el tercer fundamento de la presente sentencia.

   En lo que atañe a los defectos existentes a la fecha de otorgamiento de la concesión, la parte actora confunde ese momento con el del inicio de la explotación, o incluso con su desarrollo, pues, por ejemplo, durante este es exigible el mantenimiento de la maquinaria, y en aquel su aportación, el nombramiento del Oficial de Protección de la Instalación Portuaria, la presentación de los Planes de Emergencia y Seguridad y de contingencias por contaminación, o el de Prevención de Riesgos Laborales, que son necesarios para el desarrollo de la explotación y que por eso no cabe considerar su falta de aportación como subsanable en cualquier momento.

   Por todo lo expuesto la resolución administrativa que se impugna ha de ser considerada conforme a derecho, lo que determina la desestimación de la pretensión principal de que se proceda a su anulación.

   Este pronunciamiento lleva consigo la desestimación de la pretensión de indemnización, puesto que es accesoria de la de anulación.

   Las alegaciones que se realizan sobre que los terceros no tienen por qué soportar las consecuencias perjudiciales del comportamiento culpable de un concesionario si son totalmente ajenos a él olvidan que los acreedores no tienen otros derechos que los de ejecutar los bienes y derechos y subrogarse en las acciones que asistan al deudor, y si este no los tiene frente a la Administración, como se ha determinado al examinar la demanda de TERCOVI, tampoco los tienen sus acreedores

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El recurso de casación de TERMINAL DE CONTENEDORES DE VILAGARCÍA S.L. (TERCOVI) invoca en su apoyo los tres motivos que siguen, todos ellos formalizados por el cauce de la letra d) del artículo 88.1 DE LA Ley reguladora de este orden contencioso-administrativo (LJCA ).

1. - El primero denuncia la inaplicación de los artículos 256.3 y 258 del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas , aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio [TR/LCAP 2000], en relación con el artículo 247 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público , aprobado por el Real Decreto Legislativo 30/2007, de 30 de octubre [TR/LCSP 2007].

   La idea central que se desarrolla para intentar justificar este motivo es que todos esos artículos han sido vulnerados porque de todos ellos resulta la obligación de la Autoridad Portuaria de indemnizar a la concesionaria TERCOVI lo que esta abonó por los terrenos expropiados, la ejecución de las obras de construcción y la adquisición de bienes que resultaron necesarios para la explotación del objeto de la concesión.

   Se dice después, para complementar lo anterior, que el Plan Económico Financiero que fue presentado para solicitar la concesión preveía un importe de 1.404.693,48 de euros para Infraestructuras e Instalaciones; que la amortización de ese importe estaba prevista para un plazo de treinta años; y que la caducidad de la concesión ha tenido lugar a los dos años y medio, por lo que ha quedado pendiente de amortizar la cifra de 1.287.635,69 euros.

   Y se invoca lo que en esos artículos 256 y 258 del TR/LCAP de 2000 se establece, respectivamente, sobre los derechos del acreedor hipotecario y sobre los derechos de los titulares de las cargas inscritas o anotadas sobre la concesión para el caso de resolución concesional (añadiendo que la remisión al artículo 266 contenida en el segundo de los preceptos se debe hacer en el actual caso al artículo 247 del TR/LCSP de 2007 ).

2. - El segundo aduce la inaplicación de la Disposición adicional quinta de la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, del Patrimonio de las Administraciones Públicas [LPatrim/AAPP ], en relación con los artículos 100 y 101.3 del mismo texto legal .

   Sostiene, en primer lugar, que de esas disposiciones resulta la obligación de que la Autoridad Portuaria indemnice a TERCOVI con una cantidad mínima equivalente a la cantidad adeudada al acreedor hipotecario (que en este caso es el total de 1.171.849 euros al que asciende la suma del principal adeudado más sus intereses).

   Invoca luego lo establecido en esa Disposición adicional quinta de la Ley 33/2003 sobre la sujeción de las Autoridades Portuarias a las previsiones de dicha ley; lo regulado en el artículo 100 sobre las causas de extinción de las autorizaciones y concesiones demaniales; y lo dispuesto en el artículo 101 sobre el destino de las obras a la extinción del título, subrayando especialmente a lo que se establece en su apartado 3 para el caso de rescate anticipado conforme a lo previsto en el párrafo d) del artículo anterior.

   Y se dice que no cabe limitar la indemnización sólo al caso del rescate de la concesión por lo siguiente: (a) La Ley 33/2003 no define lo que es el recate de una concesión, por lo que ese silencio debe ser suplido con la definición del Diccionario de la RAE, en el que la expresión rescate tiene un sentido amplio que engloba todos los supuestos de extinción de la concesión; (b) que la anterior interpretación la abona lo establecido sobre la audiencia de los acreedores hipotecarios para la extinción de la concesión por el incumplimiento contemplado en el artículo 100.f); y que el artículo 100.d) contempla en un mismo epígrafe como supuestos de extinción tanto el rescate como la revocación unilateral, lo que abunda en la equiparación de las consecuencias jurídicas que han de derivarse de uno y oro supuesto extintivo.

3. - El tercero reprocha la inaplicación del artículo 107 de la Ley Hipotecaria [LH ], en relación con los artículos 92.7 y 98.1º del Texto Refundido de Ley de Puertos del Estado y la Marina Mercante , aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2011, de 5 de septiembre; y la del artículo 175.3 del Reglamento Hipotecario [RH ], por remisión expresa de su artículo 31, así como la de los artículos 180 y 184 del citado Reglamento.

   La idea básica esgrimida para intentar sostener la infracción de las anteriores normas es que el trámite de audiencia en el expediente hubo de concederse también a los terceros acreedores hipotecarios porque la indemnización correspondiente al concesionario había de aplicarse en primer lugar a los créditos hipotecarios.

El recurso de casación de BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A. ha sido admitido, como se indicó en los antecedentes, sólo en cuanto a los motivos primero, segundo, tercero, cuarto y sexto, deducidos los cuatro primeros por el cauce de la letra c) del artículo 88.1 de la LJCA y el sexto por el de la letra d); que reprochan a la sentencia de instancia lo que seguidamente se indica.

1. - Infracción, por inaplicación y conculcación, de los artículos 67.1 de la LJCA y 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil [LEC ], como también de la jurisprudencia recaída en aplicación de los mismos; que se habría producido por incurrir la sentencia de instancia en falta de motivación, con resultado de incongruencia omisiva, al no haber resuelto cuestiones esenciales controvertidas en el proceso (motivo primero).

   Como cuestiones no resueltas por la sentencia recurrida se enumeran estas que siguen : (1) la naturaleza sancionadora del expediente administrativo litigioso; (2) la indefensión generada por las notificaciones administrativas; (3) la no concurrencia de la constitución hipotecaria sin autorización y la ausencia de análisis de indemnización al acreedor hipotecario; (4) la ausencia de motivación de la admisión de la causa de caducidad del impago de tasas; (5) la ausencia de motivación de la admisión de la causa de caducidad de la póliza de responsabilidad civil; (6) la ausencia de motivación de la lesión y la indefensión que con el fallo se produce a terceros acreedores sin culpa suya; y (7) la personación de Banco Popular Español S.A.

2. - Infracción de nuevo, por inaplicación y conculcación, de los artículos 67.1 de la LJCA y 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil [LEC ], como también de la jurisprudencia recaída en aplicación de los mismos; que se habría producido por haber incurrido la sentencia de instancia en incongruencia "ex silentio" al separarse de los términos en que las partes plantearon sus pretensiones (motivo segundo).

   Lo principalmente argumentado en defensa de este reproche es que la sentencia recurrida valoró la petición indemnizatoria ejercitada por Banco Popular S.A. como accesoria de una pretensión principal de nulidad cuando no es así; y esto porque tal petición indemnizatoria no quedo limitada para el solo caso de la nulidad de pleno derecho del acto administrativo impugnado sino también para el caso de que, por considerarse que concurrían las causas de caducidad que fueron apreciadas, pudiera mantenerse la validez de dicho acto administrativo objeto de impugnación.

   En esta línea se sostiene que la sentencia recurrida hubo de valorar si, aun en el caso en que procediese declarar la caducidad, se causó a Banco Popular un perjuicio en cuya producción concurrió la Administración.

3. - Infracción otra vez, por inaplicación y conculcación, de los artículos 67.1 de la LJCA y 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil [LEC ], como también de la jurisprudencia recaída en aplicación de los mismos; que se habría producido por haber incurrido la sentencia de instancia en incongruencia "ultra petitum" al conceder más de lo verdaderamente solicitado por la Administración demandada (motivo tercero).

   Los alegatos con los que se pretende dar apoyo a este reproche son estos que siguen. Que la resolución administrativa controvertida había guardado silencio sobre la indemnización. Que la Abogacía del Estado en su contestación a la demanda defendió que ese silencio determinaba que la indemnización solicitada por TERCOVI no fuera una cuestión que correspondiese decidir a la Sala de instancia. Que a causa de ese silencio la actuación de la Administración era ilegal por no haber resuelto todas las cuestiones suscitadas por el expediente administrativo como previene el artículo 89 de la Ley 30/1992 . Y que, consiguientemente, la sentencia de instancia había de resolver si la actuación administrativa era conforme a derecho pero no haber completado su motivación señalando que la indemnización era una cuestión subsidiaria a la petición de nulidad.

4. - Infracción, por inaplicación y conculcación, de los artículos 56 (apartados 3 y 4) de la LJCA , en relación con los artículos 60 y 61 del mismo texto legal y los preceptos conexos de la Ley de Enjuiciamiento Civil [LEC] (motivo cuarto).

   Se afirma para sostener este motivo que el Abogado del Estado pidió en su contestación al proceso 4352/2010 la extensión al mismo de la prueba del proceso 4188/2010, como también la incorporación de la prueba documental que había sido aportada con la contestación a la demanda formalizada en el proceso que fue acumulado al mencionado 4352/2010; y la Sala de instancia acordó unir con cuerda floja la documental obrante en el proceso 4188/10 que se encontraba archivado.

   Se dice que esa actuación recurrida fue recurrida por ser Banco Popular SA parte ajena al proceso 4188/2010, por efectuarse la aportación de forma extemporánea (al haberse formulado ya la demanda), no tener cabida en los artículos 56 , 60 y 61 de la LJCA y generar indefensión.

   Se aduce también que la Sala de instancia desestimó el recurso por considerar que la puesta de manifiesto en ese momento subsanaba los defectos alegados.

   Y se argumenta, finalmente, que la infracción procesal se mantuvo porque la Sala de instancia no resolvió la cuestión planteada de que se trataba de una prueba fuera de todo trámite; como también que la indefensión es más que formal porque lo que ha servido para desestimar las pretensiones de Banco Popular S.A. no ha sido la prueba deducida en el proceso 4188/2010 sino la sentencia dictada en dichos autos.

5. - Infracción, por inaplicación y conculcación, del artículo 13.5 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Común [LRJ/PAC], como también de la jurisprudencia recaída en aplicación del mismo; que se habría producido por la incorrecta limitación de la prohibición de delegación de competencias establecida en este precepto que hace la sentencia recurrida solamente a la delegación en segundo grado (motivo sexto), sin tener en cuenta que también rige cuando ya en el correspondiente procedimiento haya sido emitido un dictamen o informe preceptivo.

   Lo esgrimido para sostenerlo es que la delegación del Consejo de Administración de la Autoridad Portuaria en su Presidente no era jurídicamente viable una vez que el que en el expediente había sido emitido un dictamen preceptivo cual era el del Consejo de Obras Públicas.

Al abordar el estudio de la actual casación, una vez más tiene esta Sala que recordar que esta clase de recurso no es otra instancia que permita un nuevo examen total de la controversia que fue sometida al tribunal "a quo"; pues se trata, como es bien sabido, de un recurso extraordinario cuyo objeto directo es la resolución recurrida y cuya finalidad es decidir si el pronunciamiento combatido incurrió en concretas infracciones sustantivas o procesales, infracciones estas que han de ser formalizadas con expresión del legal motivo casacional en que son amparadas y, además, con la cita clara y precisa de las normas y la jurisprudencia que se repute infringida ( artículos 88.1 , 92.1 y 93.2.b) de la Ley Jurisdiccional -LJCA -).

Como también ha de subrayarse que la Sala de casación debe respetar las apreciaciones fácticas de la sentencia recurrida, salvo que la valoración probatoria haya sido combatida expresamente por una posible infracción de la interdicción de la arbitrariedad del artículo 9.3 CE o de las concretas normas que regulen el valor de los elementos probatorios; y tiene que ceñirse, así mismo, a las únicas cuestiones enjuiciadas por la sentencia recurrida, salvo que haya sido planteada en debida forma el vicio de incongruencia.

Los motivos del recurso de casación de TERCOVI no merecen ser acogidos por lo que seguidamente se va a explicar.

En lo que hace al primero, señala acertadamente el Abogado del Estado, que no se trata aquí de un contrato de concesión de obra pública, que es al que están referidos los artículos 256 y 258 del TR/LCAP 2000 , sino de una concesión otorgada para el uso del dominio público portuario. Y que estas concesiones están regidas, principalmente, por su normativa específica constituida por la Ley de 27/1992, de 24 de noviembre, de Puertos del Estado y de la Marina Mercante, y por la Ley 48/2003 de 26 de noviembre, de régimen económico y prestación de servicios de los puertos de interés general; y, supletoriamente, por la regulación del uso y explotación de los bienes demaniales contenida en la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, del Patrimonio de las Administraciones Públicas.

Por lo cual, no es de compartir que esos artículos 256 y 258 del TR/LCAP 2000 hayan sido indebidamente inaplicados como se denuncia en este motivo, cuyo enjuiciamiento ha de quedar ceñido, por esa naturaleza del recurso de casación que antes se ha recordado, a los concretos preceptos que han sido invocados para darle sustento.

La denuncia de los artículos 100 y 101.3 de la Ley 33/2003 que se efectúa en el segundo motivo es igualmente injustificada.

Ese artículo 100 configura como causas diferenciadas de extinción de las concesiones y autorizaciones demaniales, por un lado, el "Rescate de la concesión, previa indemnización, o revocación unilateral de la autorización " (apartado d)] y, por otro, la "Falta de pago del canon o cualquier otro incumplimiento grave de las obligaciones del titular de la concesión, declarados por el órgano que otorgó la concesión o autorización" [apartado f)]; y el artículo 101.3 reconoce ciertamente una indemnización al titular, pero la limita a este único supuesto: "En caso de rescate anticipado de la concesión conforme a lo previsto en el párrafo d) del artículo anterior".

La lectura conjunta de ambos preceptos pone, pues, de manifiesto, que se trata de causas extintivas legalmente diferenciadas y que la indemnización queda limitada al rescate o revocación unilateral y no está prevista para la extinción por incumplimientos imputables al titular de la concesión o autorización. Y frente a esas claras prescripciones legales no puede prevalecer el concepto extensivo que la parte recurrente pretende otorgar al concepto de rescate con apoyo en lo que sobre este vocablo aparece en el diccionario de la Real Academia de la Lengua.

La infracción de los artículos 107 de la Ley Hipotecaria y 157.3 del Reglamento Hipotecario reprochada en el tercer motivo también es eficazmente rebatida por el Abogado del Estado. Y lo ha sido porque de ninguno de estos dos preceptos resulta que la extinción de una concesión demanial derivada del incumplimiento de sus obligaciones por parte del titular resulte una indemnización para éste, ya que lo que regula el primero es la posibilidad de que sean hipotecadas las concesiones administrativa; y lo que establece el segundo, como bien razona esa representación pública, es una subrogación dirigida a que la indemnización que pueda corresponder al titular de la concesión, en el caso de la extinción de esta, no quede a su disposición y quede sujeta a la satisfacción de los créditos hipotecarios (pero una subrogación en el caso en que el titular de la concesión haya acreditado el derecho a la indemnización, cuyo nacimiento no regula ninguno de esos dos preceptos que se han mencionado).

Finalmente, debe subrayarse como complemento de lo anterior que el recurso de casación no ha combatido la validez de la extinción de la concesión demanial declarada por la sentencia de instancia.

Entrando en el análisis del recurso de casación de BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A., la respuesta que merecen sus motivos es la que continúa.

1. No es de compartir la falta de motivación e incongruencia omisiva que de denuncia en el primer motivo en relación con esas siete cuestiones que antes se reseñaron por todo lo siguiente.

   La calificación como sancionador o no del expediente sancionador (cuestión 1) resultaba irrelevante para lo que había de decidirse sobre la controversia suscitada en la instancia, pues lo trascendente era abordar la causa de la extinción de la concesión administrativa y pronunciarse sobre la validez o no de la misma, y así lo hizo la sentencia recurrida explicando las razones de su decisión sobre esta concreta cuestión.

   La sentencia negó eficacia extintiva a la causa referida a la constitución de la hipoteca sin autorización (cuestión 3).

   La sentencia abordó directamente la validez como causas extintivas del impago de las tasas por el titular de la concesión y del incumplimiento de su obligación de aseguramiento de su responsabilidad (cuestiones 4 y 5), pues así lo hizo en su FJ tercero con una remisión expresa a una sentencia anterior de la propia Sala de Galicia y una transcripción de lo razonado y declarado en ella.

   La sentencia también analizó lo relativo a los derechos de terceros acreedores del titular de la concesión (cuestión 6). Por un lado, en su FJ cuarto, señala la interpretación que ha de darse a los artículos 107 de la Ley Hipotecaria y 175 (3ª) del Reglamento Hipotecario, en lo relativo al condicionamiento que tiene la hipoteca constituida sobre la concesión en relación con la resolución del derecho del concesionario y en lo relativo a que la consignación de la indemnización la establece el precepto reglamentario " en su caso" y no en todo caso. Y por otro, también en el FJ octavo aborda cuales son los derechos que corresponden a los acreedores del concesionario.

   Y lo referido a las notificaciones a BANCO POPULAR S.A. y a su personación (cuestiones 2 y 7) tuvo también una respuesta en esa declaración, incluida en el FJ séptimo de la sentencia de Galicia, sobre que sí se le notificó la existencia del expediente y si pese a ello no se personó no puede reprochar la falta de comunicación de los sucesivos trámites.

2. La incongruencia aducida en el segundo motivo es igualmente infundada porque, como bien argumenta el Abogado del Estado, la sentencia de instancia expuso y explicó en su FJ octavo porque no correspondía reconocer ningún derecho al acreedor hipotecario. Y a ello ha de añadirse que la pretensión indemnizatoria ejercitable en todo proceso contencioso-administrativo está conectada al acto administrativo que sea objeto de la impugnación jurisdiccional, por lo que declarada la validez de dicho acto carece de justificación la pretensión indemnizatoria.

3. La incongruencia denunciada en el tercer motivo igualmente debe ser rechazada, siguiendo también estos razonamientos que al respecto desarrolla el Abogado del Estado: que la pretensión indemnizatoria puede ser ejercitada por primera vez en la vía jurisdiccional al impugnar la validez de un acto administrativo en esa sede aunque dicha pretensión no haya sido deducida con anterioridad ante la Administración; y el tribunal cumple con su deber de congruencia tan solo con el enjuiciamiento y la decisión de dicha pretensión.

4. El cuarto motivo debe también fracasar, al no ser de apreciar el resultado de efectiva indefensión que exige el artículo 88.1.c) de la LJCA para que una infracción de las garantías procesales merezca ser acogida con el fin de ordenar la retroacción de actuaciones que legalmente conlleva la apreciación de esa clase de infracción [según lo establecido en el artículo 95.1.,c)].

5. El sexto motivo ha sido así mismo eficazmente rebatido por el Abogado del Estado: que el informe del Consejo de Obras Públicas no era preceptivo, al estar referido a un procedimiento que versaba sobre cuestiones estrictamente jurídicas y no sobre las materias técnicas que constituyen el ámbito propio de ese Consejo.

Lo que se ha venido razonando hace procedente desestimar los recursos contencioso-administrativos; con imposición a los recurrentes de las costas procesales, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de esta jurisdicción contencioso-administrativa - LJCA- (según la redacción dada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal) y por no concurrir razones que justifiquen apartarse de la regla general establecida en dicho precepto legal.

Pero la Sala, haciendo uso de la facultad reconocida en el apartado 3 de ese mismo artículo 139 de la LJCA , señala como cifra máxima a que asciende la imposición de costas por todos los conceptos comprendidos en ellas la de seis mil euros (a repartir por mitad entre ambos recursos de casación); y para la fijación de la expresada cantidad se tienen en cuenta los criterios seguidos habitualmente por esta Sala en atención a las circunstancias del asunto y a la dedicación requerida para formular la oposición.