STS, 1 de Julio de 2015

La sentencia recurrida contiene una parte dispositiva que copiada literalmente dice:

FALLAMOS:

PRIMERO.- ESTIMAR el recurso contencioso-administrativo formulado por la entidad "CEINSA CONTRATAS E INGENIERÍA S.A" contra resolución del Ministerio de Fomento de fecha 5 de diciembre de 2011 a que las presentes actuaciones se contraen, con declaración de su derecho a percibir la cantidad de 738.045,58 euros, con los intereses legales desde el día 9 de febrero de 2012.

SEGUNDO.- Se imponen las costas al demandado

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Notificada la anterior sentencia, por la representación de la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO se preparó recurso de casación y la Sala de instancia lo tuvo por preparado y acordó se remitieran las actuaciones a este Tribunal, con emplazamiento de las partes.

Recibidas las actuaciones, la representación procesal de la parte recurrente presentó escrito de interposición del recurso de casación en el que, tras desarrollar los motivos en que se apoyaba, terminaba con este Suplico a la Sala:

tenga (...) por interpuesto recurso de casación y (...), dicte en su día sentencia casando la de instancia y sustituyéndola por otra en la cual se desestime íntegramente el recurso contencioso-administrativo y se confirme la legalidad del acto administrativo impugnado

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La representación de CONTRATAS E INGENIERÍA SA (CEINSA) se opuso al recurso, mediante un escrito en el que, después de alegar lo que convino a su derecho, pidió:

(...) se dicte resolución por la que se acuerde:

1º Inadmitir los Motivos Primero y Tercero alegados de contrario en el escrito de interposición del recurso de casación.

2º En todo caso, desestimar íntegramente el recurso de casación deducido de adverso y confirmar la resolución recurrida.

3º Condenar en costas a la parte recurrente

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Conclusas las actuaciones, se señaló para votación y fallo del presente recurso la audiencia de 17 de junio de 2015.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Nicolas Maurandi Guillen, Magistrado de la Sala

El proceso de instancia fue iniciado por CONTRATAS E INGENIERÍA SA (CEINSA), en su condición de contratista adjudicataria de la obra pública "Variante de población, Carretera Nacional 432, de Badajoz a Granada, punto kilométrico 20,0 al 25,0, tramo La Albufera", mediante un recurso contencioso- administrativo dirigido contra la resolución de 5 de diciembre de 2005, del Ministerio de Fomento, que había desestimado su solicitud de indemnización de 738.045,58 euros, con los intereses correspondientes, reclamada para el restablecimiento del desequilibrio económico que en su criterio se había producido en la economía del contrato de obra pública por la subida del precio de los ligantes.

La sentencia aquí recurrida estimó el anterior recurso contencioso-administrativo y declaró el derecho de CEINSA a percibir la suma antes indicada "con los intereses legales desde el día 9 de febrero de 2012".

Las razones más detalladas de ese pronunciamiento estimatorio son las que aparecen en la reseña de dicho fallo recurrido que se hace en los siguientes fundamentos de derecho de la presente sentencia, pero ya puede avanzarse que las principales son éstas dos:

(i) la aceptación del hecho objetivo de la elevación del precio de los productos bituminosos aducidos por la contratista reclamante, así como la cifra por ella aducida; y

(ii) la apreciación, igualmente fáctica, de que la subida de precios tuvo lugar "en un período de obras que se prolongó por decisiones de la propia Administración, incluso existiendo un modificado, pero en el que la revisión de precios se hace con referencia a los precios del proyecto inicial, no absorbiendo el incremento producido, ejecutándose las obras en el período finales 2005 -- mediados 2008, en que se produjeron unas subidas desproporcionadas de los productos bituminosos y sin que la revisión de precios pudiera compensar totalmente la gran subida producida".

El actual recurso de casación lo ha interpuesto la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO.

La sentencia recurrida inicialmente delimita el litigio, en la parte final de su primer fundamento de derecho (FJ), señalando cuales fueron las posiciones sostenidas por la sociedad recurrente y la Administración demandada, y lo hace así:

Los motivos de la demanda se centran, en síntesis, en que ha existido un riesgo razonablemente imprevisible que opera como excepción al principio de riesgo y ventura y en que se ha producido la ruptura del equilibrio financiero del contrato, dada la imprevisibilidad y el carácter extraordinario del gran incremento del precio de los ligantes bituminosos, circunstancia que acontece sin culpa del contratista y que la fórmula de revisión de precios recogida en el contrato compensa en modo insuficiente.

El Abogado opone a la pretensión el principio de riesgo y ventura, con invocación de doctrina legal al efecto

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Luego, en sus FFJJ segundo a cuarto, expone cuál es el marco jurídico a tener en cuenta para decidir la controversia, y lo que en este sentido expone, resumido aquí en sus aspectos esenciales, es todo lo que continúa.

1.- Que el contrato de obras es un contrato de resultado regido por el principio de riesgo y ventura; principio que ha estado recogido en la normativa que sucesivamente lo ha regulado (se cita, entre otros, el artículo 98 del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas , aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio -TR/LCAP de 2000-) y cuya significación principal se resume en lo siguiente: el contratista debe soportar las consecuencias económicas positivas o negativas que se deriven de las contingencias favorables y desfavorables que sucedan durante la ejecución del contrato, salvo que sean reconducibles a las categorías jurídicas de fuerza mayor o riesgo imprevisible, o tengan su origen en decisiones de la Administración contratante o en incumplimientos imputables a esta última.

2.- Que esa legislación de contratos regula lo que ha de entenderse por fuerza mayor, y una muestra de esta regulación es lo que establecía el artículo 144 de Ley 13/1995, de 18 de mayo, de Contratos de las Administraciones Públicas .

3.- Que en los contratos administrativos la jurisprudencia viene aplicando el principio de la prohibición del enriquecimiento injusto o sin causa, pero lo ha hecho con el siguiente alcance:

Si bien se trata de un principio que es, en efecto, aplicable a los contratos administrativos, como corrección al postulado de su inalterabilidad, sin embargo la Jurisprudencia (por todas, sentencia del Tribunal Supremo de 28-1-2000 ,) en los supuestos en que ha considerado pertinente su utilización, ha puesto de manifiesto que, para ello, era necesario que el exceso de obras que habían de abonarse al contratista no fuese imputable exclusivamente a su voluntad, sino que obedeciese a órdenes de la Administración. Así, se ha aplicado dicho principio siempre que las órdenes procediesen de quien para el contratista tuviera apariencia de efectiva potestad ( sentencia de 20 de diciembre de 1983 ); en el supuesto en que había sido prevista por las partes contratantes la necesidad de obras no incluidas en el Proyecto ( sentencia de 24 de enero de 1984 ); y cuando ha habido órdenes de la Administración ( sentencia de 20 de octubre de 1987 ), aunque tengan vicios de forma ( sentencia de 27 de febrero de 1984 )

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4.- Y que la teoría del riesgo imprevisible en nuestro Derecho tiene el siguiente reconocimiento o alcance.

conviene precisar, como ya hacíamos en nuestra Sentencia de 3 de mayo de 2006 (Recurso 444/04 ), que la teoría de la imprevisión, en un principio, fue inicialmente aplicada en la Administración Local y concretamente en relación con la concesión de servicios ( artículos 126 , 127 y 152 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales ), y que el mecanismo prevalente para salvaguardar el equilibrio económico financiero en la Administración General del Estado se materializa en la "revisión de precios".

Aún cuando la jurisprudencia ha dado acogida, en el ámbito de la Administración General del Estado, a la doctrina del "riesgo razonablemente imprevisible" (por todas, Sentencias de 27 de diciembre de 1990 y de 9 de marzo de 1999 ), lo ha hecho en forma casuística, relativizando su aplicación, vinculándola a una marcada o acusada "relevancia y significación"

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El FJ quinto de la sentencia recurrida establece las concretas premisas fácticas que considera en relación con la elevación de precios invocada. Lo hace con estas declaraciones:

Sentado lo anterior, conviene recordar, como hacíamos en nuestras Sentencias de 3 de mayo de 2006 (Recurso 444/04 ), 11 de junio de 2006 (Recurso 653/03 ), 20 de junio de 2006 (Recurso 322/05 ), 26 de febrero (Recurso 843/08 ), 14 de julio de 2010 (Recurso 842/08 ), y 13 de febrero de 2014 ( 716/12 ) que los precios de los productos derivados del petróleo empezaron a ser liberalizados a raíz de la Orden Ministerial de Hacienda de 1 de octubre de 1986, por lo que en el momento de la adjudicación y ejecución del contrato existía un riesgo posible (al igual que un posible beneficio, si bajaban los precios) de subida de costes, de lo que cabe inferir que una imprevisión del contratista no debiera trasladarse automáticamente a la Administración, obligándola siempre a una compensación cual la ahora recabada. Este criterio, en lo sustancial, ha resultado confirmado por el Tribunal Supremo ("ad exemplum" sentencia de 10 de noviembre de 2009 ).

Ahora bien, en el supuesto ahora atendido concurren circunstancias específicas que conviene resaltar. En primer término, la parte promovente ha aportado una pericial, ratificada a presencia judicial y sometida a contradicción en el ramo de prueba, emitida por Ingeniero de Caminos, Canales y Puertos, cuyas conclusión y resumen son las que siguen (folios 33 y 34 del texto obrante en autos):

"6.- CONCLUSIÓN

Por todo lo anterior, y tras los análisis realizados, este Perito considera:

a) Que se ha producido una variación de los precios de los productos bituminosos imprevisible y extraordinaria, que ha sido imprevisible por las alzas generalizadas de los productos derivados del petróleo.

b) La responsabilidad de la subida no es achacable en modo alguno a CEINSA.

c) Que el sistema establecido de revisión de precios se ha manifestado como no representativo de la realidad e ineficaz.

d) Que el importe total del desequilibrio asciende a 738.045,58 Eur., según los cálculos de este Perito, y que representa un representa un porcentaje con respecto a la obra ejecutada con IVA y con revisión de Precios (13.749.787,81 Eur.) de 5,37% y un 6,51% respecto al importe de la obra ejecutada en ejecución material con revisión de precios (11.332.080,32 Eur.).

Que el desequilibrio económico producido altera de forma muy grave la economía del mismo, ya que respecto a los porcentajes de beneficios de las empresas constructoras españolas según la central de Balances del Banco de España que en los últimos diez años ha sido del 3,84% es excesivamente oneroso.

7.- RESUMEN

- Las subidas del petróleo y productos bituminosos derivados del mismo en el periodo de vigencia del contrato llegaron hasta el 282%.

- Estas subidas las considero imprevisibles y extraordinarias.

- El desequilibrio económico que representó para CEINSA estas subidas obtenido como la diferencia entre que debería haber cobrado teniendo en cuenta el costo real de los productos bituminosos y lo que realmente cobró, asciende a 738.045,58 Eur..

- La Fórmula de Revisión de Precios aplicable en el contrato no compensó el importe de las subidas de los productos bitumino(sos).

- Este importe parece relevante pues supone un 6,51% sobre la obra ejecutada a precios de ejecución material incluida revisión de precios, cuando en el proyecto y por tanto en contrato, se establece como previsión de beneficio para el contratista el 6%.

- También es relevante en la cuenta de resultados de la empresa pues supone un 5,37% sobre ventas, cuando el resultado de las empresas de construcción en los últimos diez años 2000 - 2010 fue del 3,84%

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Es el FJ sexto de la sentencia de instancia el que, a partir del marco jurídico y de las premisas fácticas expuestos en es esos anteriores FFJJ que han sido reseñados, expone las concretas razones de su pronunciamiento desestimatorio y de la condena de intereses que realiza.

1. Su pronunciamiento principal lo justifica con estos razonamientos:

   Como queda dicho, el aludido informe fue ratificado el día 19 de febrero de 2013, sin que el demandado nada opusiera, por quien elaboró, en forma lógica, coherente y razonable, que las alzas del precio del petróleo en el periodo considerado fueron desproporcionadas e imprevisibles, señalando que el Consejo de Obras Públicas se ha apartado del criterio utilizado en casos similares y sobrevalora el resultado de la revisión de precios en relación con el betún,

   debiéndose tener en cuenta la subida imprevisible de los precios en un período de obras que se prolongó por decisiones de la propia Administración, incluso existiendo un modificado, pero en el que la revisión de precios se hace con referencia a los precios del proyecto inicial, no absorbiendo el incremento producido, ejecutándose las obras en el período finales 2005 - mediados 2008, en que se produjeron unas subidas desproporcionadas de los productos bituminosos y sin que la revisión de precios pudiera compensar totalmente la gran subida producida.

   A mayor abundamiento, la Memoria del Consejo de Obras Públicas del año 2005, de tenor sobradamente conocido por esta Sala y Sección por haber sido invocado o aportado -el mismo u otros análogos- en pleitos similares, entre otras consideraciones, señalaba la conveniencia de reconsiderar la aplicación del límite del 2.5 % del presupuesto de la obra a la hora de concluir que ha existido un desequilibrio, aplicando un límite variable.

   En todo caso, se opte o no por ese criterio orientativo del 2,5 % o incluso se flexibilice al alza, lo cierto y verdad es que en la presente "litis" se ha acreditado, y ello no fue cuestionado de adverso ni en la ratificación de la pericial ni en el trámite de conclusiones, que el desequilibrio se cifra en aproximadamente el 6,51% (folio 34 del informe pericial) del presupuesto contratado de la obra, dato contundente a efectos de inferir, tal como preconiza la actora, que se ha producido un desequilibrio contractual por causas imprevisibles producidas, evidentemente, sin culpa de los contratantes, que no fueron adecuadamente afrontadas mediante el mecanismo de la revisión de precios, por lo que la Sala es de criterio que procede estimar el recurso jurisdiccional ahora deducido

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2. La condena de intereses la razona con esta declaración:

   En aplicación del artículo 1109 del Código Civil , y según criterio reiterado de esta Sala y Sección, procede el pago de los intereses legales desde el día de la interposición del presente recurso, al tratarse la suma reclamada de una líquida, por cuanto mediante una simple operación matemática pudo calcularse lo debido una vez deducida la petición en vía administrativa

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El recurso de casación de la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO invoca en su apoyo cuatro motivos de casación, formalizados el primero por el cauce de la letra c) del artículo 88.1 de la Ley reguladora de esta jurisdicción (LJCA ) y los otros tres amparados expresamente en la letra d) del mismo precepto procesal.

1.- El primero [ artículo 88.1.c) de la LJCA ] combate la aceptación del dictamen pericial en el que la sentencia de instancia basa su apreciación fáctica sobre la realidad de la elevación de precios que CEINSA invocó como base de su reclamación, y reprocha a la sentencia recurrida que haya aceptado dicho dictamen de forma acrítica.

Con ese punto de partida, invoca, primero, la doctrina contenida en la sentencia de este Tribunal Supremo de 9 de marzo de 2010 (casación 5332/2006 ) y, luego, concluye que la sentencia "a quo", al haberse limitado a decir que el demandado nada opuso al dictamen, infringió el deber de motivación que imponen los artículos 24 y 120 de a Constitución (CE ) y 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

2.- El segundo [ artículo 88.1.d) de la LJCA ] aduce la infracción de los artículos 98 , 103 , 104 y 106 del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas , aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio -TR/LCAP de 2000-).

Lo que principalmente se argumenta para sostener este reproche es que la sentencia recurrida ha hecho una indebida aplicación de la doctrina del riesgo imprevisible por estas cinco razones:

(i) Porque los preceptos del TR/LCAP de 2000 aquí aplicables sólo prevén como causas de alteración del precio del contrato de obras la revisión del precio y la concurrencia de fuerza mayor; y, además, la fuerza mayor no puede equiparase con una subida de precios por importante que ésta sea.

(ii) Porque la sentencia " a quo" omite que el precepto que directamente regula la cuestión aquí planteada es el artículo 248 del TR/LCAP de 2000 , introducido por la Ley 13/2003, de 23 de mayo, que limita el deber de la Administración al restablecimiento del equilibrio económico del contrato a estos tres supuestos taxativos: modificaciones del contrato introducidas por la Administración; fuerza mayor; o supuestos de revisión previstos en el propio contrato; y en ninguno de estos supuestos tiene cabida la petición aquí litigiosa.

Y a ello ha de sumarse que el equilibrio económico del contrato está previsto para el contrato de concesión de obra pública y no para el mero contrato de obras.

(iii) Porque en las obras del caso litigioso la fórmula de revisión de precios aplicable estaba prevista en el Pliego de Condiciones Particulares y era conocida por CEINSA.

(iv) Porque la doctrina jurisprudencial de la sentencia recurrida es anterior a la antes citada Ley 13/2003 y, por ello, ha de ceder a la clara regulación que este texto legal da al tema del equilibrio económico del contrato.

(v) Y porque ha de estarse a la revisión jurisprudencial sobre la materia que realiza la STS de 27 de octubre de 2009 (casación núm. 273/2007 ); cuya doctrina se haya consolidada en el sentido de que el contratista ha de estar a lo aceptado en la firma del contrato, incluso en los casos en que en él se hubiese excluido la revisión de precios (siendo una muestra de esta jurisprudencia la STS de 8 de abril de 2013 ).

3.- El tercero [ artículo 88.1.d) de la LJCA ] denuncia la infracción del artículo 24.1 CE y la jurisprudencia sobre valoración ilógica y arbitraria de la prueba.

Tras ese inicial enunciado, su posterior desarrollo argumental comienza por recordar la doctrina de la STS de 15 de noviembre de 2007 sobre los temas probatorios que pueden ser tratados en casación y transcribe la parte de este pronunciamiento que enumera dichos temas [1) carga de la prueba; 2) indebida denegación del recibimiento o de algún medio de prueba; 3) infracción de las normas sobre prueba tasada o presunciones; 4) infracción de las reglas de la sana crítica cuando la apreciación haya sido arbitraria o irrazonable, o haya conducido a resultados inverosímiles; (5) inclusión en la valoración probatoria de apreciaciones jurídicas erróneas; (6) existencia de errores de tipo jurídico en los dictámenes, informes o documentos aceptados por la sentencia; (7) la integración de la sentencia recurrida con hechos que estén suficientemente justificados en las actuaciones y cuya consideración resulte necesaria para apreciar la infracción alegada].

Aduce a continuación que los informes emitidos por el Consejo de Estado y el Consejo de Obras Públicas negaron la existencia de acontecimientos extraordinarios que justificasen aplicar la doctrina del riesgo imprevisible.

Finalmente, dice que la única prueba aportada en sentido contrario a lo anterior fue un informe pericial de parte (no una pericial acordada judicialmente), un elemento muy liviano para aplicar la doctrina del riesgo imprevisible; y que para llegar a la convicción de la necesidad de la aplicación de dicha doctrina habría sido precisa la existencia de un informe pericial judicial y un análisis crítico del mismo que llevara a ese convencimiento.

4.- El cuarto [ artículo 88.1.d) de la LJCA ] reprocha la infracción del artículo 1109 del Código Civil con estos dos argumentos: (a) ese precepto, aplicado por la sentencia recurrida lo que regula es la figura del anatocismo, cuya aplicación en el caso litigioso nadie propuso; y (b) no se puede compartir la afirmación de la sentencia recurrida de que se esté ante una suma líquida porque la liquidación de lo reclamado ha sido el resultado de u informe pericial de parte aportado y ratificado dentro del proceso.

La debida decisión de lo planteado en los anteriores motivos de casación hace aconsejable efectuar las consideraciones previas que continúan.

La primera es que el recurso de casación no combate las apreciaciones fácticas que efectúa la sentencia recurrida, tanto en lo referido al hecho objetivo de la elevación del precio de los productos bituminosos que había sido aducida por el contratista reclamante, como en lo concerniente a las cifras en las que dicho contratista cuantificó dicha elevación; y tampoco ha combatido esta otra afirmación fáctica de la sentencia de instancia: que la subida de los precios tuvo lugar "en un período de obras que se prolongó por decisiones de la propia Administración, incluso existiendo un modificado (...)".

La segunda es que la lectura global de la sentencia recurrida pone de manifiesto que su principal razón de decidir no ha sido calificar o encuadrar esa elevación de precios en el específico concepto de "riesgo imprevisible", que tradicionalmente la doctrina y la jurisprudencia ha tomado en consideración para declarar procedente la adopción de medidas de reequilibrio de la economía del contrato que haya quedado alterada; pues lo que ha llevado a la Sala de instancia a su principal pronunciamiento ha sido ponderar que dicha elevación de precios tuvo lugar en un periodo de prolongación de la ejecución del contrato que tuvo su única causa en una decisión sólo imputable a la Administración.

Y la tercera consideración es que los informes periciales que pueden servir de soporte a una decisión jurisdiccional son asumibles en cuanto a sus apreciaciones puramente fácticas o técnicas, pero no así en las valoraciones jurídicas que puedan efectuar, al ser éstas últimas un cometido que es exclusivo del órgano judicial y ajeno a las funciones que corresponden a la pericia; y, en esta línea, debe afirmarse que la valoración como "circunstancia imprevisible" de determinados datos fácticos, a los efectos de su incidencia en la dinámica de la ejecución del contrato, es una calificación jurídica que corresponde en exclusiva al tribunal de justicia.

Las consideraciones anteriores determinan que los tres primeros motivos de casación no puedan ser acogidos por lo que seguidamente se explica.

El primero y el tercero no lo pueden ser porque, como se ha dicho, la principal razón de decidir de la sentencia recurrida no fue la calificación de la elevación de precios como "circunstancia imprevisible", en los términos que preconizó el perito, sino la ponderación de que tal elevación, por haber tenido lugar durante un periodo de prolongación del contrato decidido solamente por la Administración contratante, constituyó un daño o gravamen económico para el contratista que tuvo su única causa en esa actuación administrativa. Lo cual significa que ese dictamen pericial cuya aceptación o valoración pretende combatirse en esos motivos primero y tercero no ha sido decisivo para el pronunciamiento principal del fallo de instancia y, por ello, su invalidación, por sí sola, no impondría la alteración de dicho fallo.

El segundo motivo merece también fracasar por razones similares a las que acaban de exponerse: no habiendo sido la ponderación de un riesgo imprevisible la razón de decidir, tampoco puede reprocharse a la sentencia de instancia, como se viene a pretender en este motivo, que haya hecho una indebida aplicación de la doctrina del riesgo imprevisible o que haya incurrido en un incumplimiento del principio de riesgo y ventura que rige en la contratación administrativa.

Y debe añadirse que esa decisión de la sentencia recurrida, de imponer a la Administración contratante las consecuencias de la elevación del precio acaecida durante una prolongación del contrato sólo a ella imputable, es coherente con el desplazamiento del riesgo que para la parte contratante que incurre en mora establecen los artículos 1096 y 1183 del Código civil .

Finalmente, el cuarto motivo debe también ser desestimado. Lo que la sentencia viene a hacer con los intereses que establece es una aplicación del principio de indemnidad, esto es, una reparación completa al contratista de la lesión económica sufrida a consecuencia del incumplimiento contractual de la Administración en los términos que resultan de lo establecido en el artículo 1101 del Código civil ; y esta decisión es jurídicamente acertada aunque no lo sea la cita del artículo 1109 que se efectúa en relación con la misma.

Procede, de conformidad con todo lo antes razonado, declarar no haber lugar al recurso de casación; y, al ser desestimatorio el recurso, todas las costas deberá abonarlas la parte recurrente por no concurrir circunstancias que justifiquen apartarse de la regla general de la imposición del artículo 139.2 de la LJCA .

Pero la Sala, haciendo uso de la facultad reconocida en el apartado 3 de ese artículo 139 de la LJCA , señala como cifra máxima a que asciende la imposición de costas por todos los conceptos comprendidos en ellas la de seis mil euros; y para la fijación de la expresada cantidad se tienen en cuenta los criterios seguidos habitualmente por esta Sala en atención a las circunstancias del asunto y la dedicación requerida para formular la oposición.